臺灣高等法院111年度上更二字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上更二字第73號刑事判決

裁判日期：民國111年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上更二字第73號上訴人即被告 郭萬生 指定辯護人 李庚燐 律師（義辯）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第194號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2793號、108年度偵緝字第158號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回更審（111年度台上字第1863號），本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號㈢所示部分撤銷。
郭萬生被訴於民國108年3月6日販賣第一級毒品部分，無罪。
理由
壹、本院審理範圍查原審判決上訴人即被告郭萬生如原判決附表一編號㈠至㈢所示罪刑及沒收，本院更一審除就原判決附表一編號㈢所示部分仍維持原判決而駁回上訴外，其餘部分即原判決附表一編號㈠、㈡所示部分則均撤銷改判無罪。嗣再經上訴最高法院後，最高法院就本院更一審判決有罪部分（即原判決附表一編號㈢所示部分）撤銷發回更審，其餘部分即本院更一審改判無罪部分則駁回上訴確定。是本院審理範圍僅限於原判決附表一編號㈢所示部分，合先敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，任何人不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由 林志興 以搭配門號0000000000號之手機連絡被告（被告之手機門號為0000000000號）後，被告即於民國108年3月6日14時20分許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷0號5樓之住處門口前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，將海洛因1包售予林志興。因認被告涉有（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、本院之判斷㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡檢察官認被告涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據，作為論據
：⒈被告於偵查中之供述。
⒉證人林志興於偵查中之證述。
⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、LINE對話翻拍照
片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑定報告書。
⒋扣案手機（含門號0000000000號之SIM卡）、海洛因8包（毛
重5.8公克）、安非他命1包（毛重0.4公克）、注射針筒2支、分裝袋1包。
㈢訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我與
林志興認識，平日也有聯絡。108年3月6日當天我有收到林志興的LINE訊息，我有回傳訊息說我到家了，但林志興並未過來，後來當天下午6、7點他還是沒來，結果警察就過來把我抓走了，所以我們沒有見到面，並無販賣海洛因的事情等語。
㈣檢察官所提以上事證，並不足以證明被告犯罪，茲分述如下：
⒈按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，而不得採為證據，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。經查，被告於108年3月7日偵訊時固坦承其有前揭販賣海洛因給林志興之犯罪事實（見108年度偵字第1431號卷〈下稱偵卷〉一第168頁反面），然經原審於108年10月9日審理時當庭勘驗被告之108年3月7日偵訊錄影光碟之結果，可知被告於檢察官訊問之初，原係否認有販毒行為，然檢察官卻一再要求被告坦承犯行，作為幫被告找尋上游之利益交換，且過程中檢察官亦提及若不坦承犯行，則將向法院聲請羈押，並表示其昨日業已聲押一人等語，此有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第209至224頁）。足見檢察官於上開偵訊時容有以脅迫等不正方法取供之情形，則被告主張其係畏於羈押才於偵訊中承認販賣毒品犯行，自白非出於任意性一節，尚非無據。揆諸首揭法律規定與說明，被告於108年3月7日之偵訊自白，難認係出於被告自由意志之發動，其自白欠缺任意性，應無證據能力而不得採為證據。
⒉次按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不
得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院110年度台上字第2767號判決意旨參照）。經查：
⑴證人林志興於偵訊時證稱：我有施用毒品，最後一次施用
毒品是在108年3月6日下午4時許，在宜蘭縣礁溪鄉塭底路大馬路旁，以針筒注射海洛因，針筒都拿去丟掉了，毒品是我於108年3月6日下午2時20分許，在被告住處即宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷0號5樓門口買的，是用LINE通訊軟體跟被告聯絡，我給被告2,000元，購得海洛因1包，一手交錢一手交貨云云（見偵卷一第154頁反面至第155頁）；其於原審審理時證稱：我與被告於108年3月6日之LINE對話，是我向被告拿海洛因。我去被告家裡拿海洛因之前，有使用電話與被告聯絡。我錢拿給被告，被告叫我在樓下等。
我約等1小時，被告才用LINE叫我上樓拿毒品，LINE對話「到家了」、「5樓」，是我交錢給被告後，被告再叫我上去拿毒品云云（見原審卷第228至229、231至232頁）；其於本院更一審審理時則證稱：我要向被告拿毒品時會通電話，他確實有賣毒品給我，於108年3月6日下午，我有去被告宜蘭縣○○鎮○○路住處那邊拿毒品，但購買金額、數量我都忘了。我在偵訊時所述屬實，在原審審理時證稱先交錢給被告，等了快1個小時才拿到毒品等語也是屬實云云（見本院更一審卷第200至203頁）。是以，綜合證人林志興先後所為證述內容，固均證稱被告確有販賣海洛因給其之犯行云云，惟就其與被告聯繫購毒之方式除係以LINE之文字訊息聯絡外，究竟有無先以電話與被告聯繫，以及就雙方之交易方式究係一手交錢、一手交貨，抑或係由其先付錢給被告，嗣等候約1小時後，被告才交付毒品等節，其先後所述已甚有歧異。
⑵又證人林志興於原審審理時雖改稱係先使用電話與被告聯
絡購毒事宜，並將錢交付給被告後，在被告住處樓下等候約1小時後，被告才以LINE通知其上樓拿取毒品云云。然證人林志興於案發當日即108年3月6日既先使用電話與被告聯絡購毒事宜，而被告斯時所持用之手機門號0000000000號自107年11月20日起至108年3月16日止，均經警方依法實施通訊監察，有原審法院通訊監察書暨電話附表在卷可稽（見警卷第149頁至第152頁反面），衡情當日應有該則通訊監察譯文可供佐參為是，但觀諸警方所提供之卷附通訊監察譯文僅至108年2月19日為止（見警卷第203頁），並無同年3月6日之譯文在卷可佐；嗣經本院向宜蘭縣政府警察局宜蘭分局電詢結果，該分局承辦員警 蔣文仁 亦覆稱：108年2月19日之後有繼續監聽，但因與案情無關，就沒有製作譯文等語（見本院卷第151頁）。可知經警方對被告上開門號實施通訊監察之結果，並未發現108年3月6日有何可疑或與案情有關之電話聯繫；復觀諸被告與證人林志興以LINE於該日聯繫之手機畫面翻拍照片（見偵卷一第27頁、本院上訴審卷第491頁），亦僅有LINE之文字訊息，而無LINE之語音通話聯繫紀錄。足徵證人林志興所證其於108年3月6日購毒當日有先以電話與被告聯繫（無論是手機門號之電話或LINE之語音通話），是否屬實，自非無疑，則其證稱被告於當日販毒一事，自難遽以採認。⑶再者，證人林志興於108年3月7日上午6時20分許，經警執
行搜索並採集尿液送驗，其尿液係呈現嗎啡、可待因陽性反應，有原審法院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、採尿同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月18日慈大藥字第108031813號函所附之檢驗總表等件在卷可稽（見偵卷一第28至33頁、本院更一審卷第103至107頁），固堪認其有施用海洛因之情，然其於同日之偵訊中先係供證：我最後一次施用毒品是在108年3月6日下午4時許，在宜蘭縣礁溪鄉塭底路大馬路旁，以針筒注射海洛因，毒品是我於108年3月6日下午2時20分許向被告購買云云（見偵卷一第154頁反面至第155頁），嗣於108年6月4日在其被訴施用毒品案件之偵訊時復改稱：我是在「採尿前2日」在壯圍鄉我家附近路邊，以注射針筒方式施用海洛因云云（見本院更一審卷第117至119頁），就其最後一次施用毒品之時間究係108年3月6日或係「採尿前2日」即同年月5日，亦有明顯不同。果若證人林志興係在同年月5日最後一次施用海洛因，與其於本案指訴係於同年月6日向被告購毒施用即有齟齬。故證人林志興所證是否足以憑採，更添疑義。
⑷職是，證人林志興之證述已有明顯瑕疵可指，實難以其證
述遽為不利被告之認定。況無論如何，購毒者有為邀輕典而為不實陳述之可能，故其陳述之憑信性本不及於一般人，則證人林志興所證向被告購買毒品之證述，自不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據，資以擔保其陳述之真實性，始為適法。
⒊再按倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品
者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別係交易某種毒品，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒者坦認其毒品種類，或依案內相關證據可證明具犯罪之同一性（如先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依通訊監察之結果，即時啟動調查因而破獲，在客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，尚不足作為購毒者所述犯罪事實之補強證據（最高法院110年度台上字第3808號判決意旨參照）。經查，被告與證人林志興於108年3月6日14時14分起至同日14時17分止雖曾以通訊軟體LINE互傳文字訊息，惟其等之LINE對話內容如下：
證人林志興：阿兄（按即被告）你到了嗎？被告：到家了。
被告：五樓。
以上對話內容，有手機LINE畫面之翻拍照片在卷可稽（見偵卷一第27頁、本院上訴審卷第491頁）。細繹其內容，至多僅能證明於證人林志興詢問被告是否已到（家）時，被告隨即回以其已到家（即宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷0號5樓）之事實，但就毒品交易內容則隻字未提，全無涉及公訴意旨所指交易海洛因之代號、種類、數額或價錢等具體內容，則能否依憑被告與證人林志興上述之詢答，即遽認係雙方交易海洛因之通話內容，並進而作為證人林志興證述向被告購買海洛因之補強證據，自甚有疑問。至警方於案發當日即108年3月6日對被告執行搜索時，固當場扣得海洛因8包、甲基安非他命1包、注射針筒等物，有原審法院搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷一第39至48頁）。然前揭毒品經送鑑定結果，其中海洛因8包之淨重合計僅4.41公克（純質淨重合計僅約0.91公克），甲基安非他命1包之毛重亦僅0.4112公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月26日慈大藥字第000000000號鑑定書附卷為憑（見原審卷第51、55頁），均非鉅量，則被告供稱該等扣案毒品係供自己施用，核與常情無違，即難認屬無稽，此參以扣案之物品中尚有可作為施用毒品工具之注射針筒即明，顯然無法密切連結被告販賣海洛因一事，即難資以佐證補強證人林志興證述之憑信性，自無法認已達於確信其為真實之程度。
⒋調查證據與否之說明：
嗣檢察官於本院審理時固聲請本院發函警方重新製作108年3月6日對手機門號0000000000號之通訊監察譯文，並檢送該電話錄音至院（見本院卷第149頁）。然查，上開門號之通訊監察係由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局執行，其通訊監察之方法包括監聽、錄音及現譯快報，警方並須製作期中監察報告書陳送法院，此觀諸原審法院所核發之通訊監察書即明（見警卷第149頁至第152頁反面）。是以，警方實立於本案偵辦及通訊監察之第一線，對案情最為深入熟悉，故其研判通訊監察內容與案情相關者，始會將該通訊監察內容採擷為譯文而報請檢察官偵辦，反之則否，此亦為偵查實務向來之作法。故卷附通訊監察譯文僅製作至108年2月19日，而承辦員警覆稱係因其後之通訊監察內容與案情無關之故，方未製作譯文，前已述及，即見經警研判後，上開門號於108年3月6日雖仍在通訊監察期間，但其通訊監察內容因與案情無關，警方始未製作譯文附卷。佐以被告另被訴於108年2月4日、9日販賣海洛因給林志興（嗣均經本院改判無罪確定），警方皆有製作該等日期之通訊監察譯文作為證據，倘若108年3月6日之通訊監察內容確與案情有關，警方自無不製作譯文之理。從而，足見上開門號於108年3月6日雖仍在通訊監察期間，但其通訊監察內容確與案情無關，至為灼然，自無依檢察官聲請再為無益調查之必要，本院即未予調查，併此敘明。
⒌綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，綜合以觀仍不足以
證明被告確有於108年3月6日販賣第一級毒品海洛因給林志興之犯行，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告此部分犯罪，自應為其此部分無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由㈠原審經調查後，以被告前揭犯罪（即如原判決附表一編號㈢所
示部分）之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告確有此部分販毒犯行，仍存有合理之懷疑，自應為無罪之諭知，原審疏未詳予研求，遽為被告此部分有罪之判決，容有未合。
㈡準此，被告上訴指摘及此，為有理由，原判決此部分已屬無
可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並改諭知被告該部分無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國111年7月27日