裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第242號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第242號上訴人即被告 蔣宜成
（現於法務部矯正署高雄看守所羈押中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年7月18日106年度簡字第701號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第333號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣宜成前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年8月15日停止戒治而執行完畢釋放出所。又於前開執行完畢後5年內，再因犯施用毒品案件經本院以91年度訴字第1524號判決處有期徒刑10月、4月，嗣經本院以96年度聲減字第8050號裁定減刑為有期徒刑5月、2月，並定應執行有期徒刑6月確定。又其前因販賣第一級毒品案件，經本院89年度訴字第2116號判決處有期徒刑8年確定（下稱甲案），另因施用毒品案件經本院91年訴字1524號判決處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定，嗣經本院96年度聲減字第8050號裁定減刑為有期徒刑5月、2月，並定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案），甲乙兩案接續執行，於98年3月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束至100年1月14日，嗣因被告於保護管束期間內再犯施用毒品案件（詳後述），上開假釋經撤銷後執行殘刑有期徒刑1年10月8日，並與其另犯毒品案件，經本院99年度訴字第551號判決所處應執行有期徒刑10月（下稱丙案），及本院99年度審訴字第4172號判決所處應執行有期徒刑2年6月（下稱丁案）接續執行，於105年8月8日假釋出監，並付保護管束至106年4月23日止（上開殘刑執畢日期為102年3月19）。詎其仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年12月16日9時7分採尿時起回溯120小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室（下稱高雄地檢署觀護人室）通知其於105年12月16日前往報到，並依法對其採集尿液送請鑑驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄地檢署觀護人室簽分偵辦後由檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定上訴人即被告蔣宜成（下稱被告）犯罪事實存否之上訴人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因被告於準備程序中表示均同意有證據能力等語（簡上卷第39頁），且檢察官及被告於本院審理期日調查證據時，經本院一一提示卷內證據資料，均未於言詞辯論終結前聲明異議（簡上卷第82-83頁），揆諸前揭條文，自應視為同意卷內證據資料作為證據，且本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我從105年8月18日假釋出來後，都在海邊生活，以抓鰻苗為生，我因氣管不好，受到冷風就會咳嗽，因此有吃感冒藥水止咳，可能是這樣造成我的驗尿呈毒品陽性反應云云。惟查：
(一)被告前犯毒品等案件，經法院分別判處徒刑確定，於105年8月18日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束而為受保護管束人，嗣經高雄地檢署觀護人室通知其於105年12月16日前往報到，經採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA酵素免疫分析法」為初步篩檢，呈安非他命類陽性反應，再以「GC/MS氣相層析質譜儀法」為確認檢驗結果，其檢驗值為559ng/ml，高於標準值500ng/ml而呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、106年2月2日偵訊筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司-高雄105年12月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）各1份在卷可稽（偵卷第2-3、23頁；簡上卷第66-79頁），且為被告所是認，故上述事實自堪認定。又上開檢驗報告所用尿液檢體，確係由被告本人親自排放後，交由高雄地檢署採尿人員收受，再當場由檢驗機構收件人員簽收，並由被告本人親自簽名確認等情，亦有前揭臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）1紙在卷足參，應可排除尿液在採集過程中遭受污染或與他人尿液混淆等瑕疵之情，亦可認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟查：⒈安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統
具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第000000號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函在卷可參。足證經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，應甚灼然。
⒉再參以被告於偵查中明確供述：伊於本次前往高雄地檢署觀
護人室採尿以前，並未有服用其他藥物之情（偵卷第23頁），故應可排除被告係因服用藥物而造成尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之可能。又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，出現偽陽性反應之機率極低，應足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且係本院執行職務所知悉之事項。又口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服後約有施用劑量之70％於24小時內自尿中排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，約5％代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分；至毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而依文獻資料，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0970007181號、97年12月31日管檢字第0970013096號函文釋明在案（簡上卷第44、45頁）。
⒊準此，被告為高雄地檢署觀護人室採集之尿液，經以氣相層
析質譜儀法作確認檢驗，既呈甲基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，應可認定被告確於採尿時往前回溯120小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實無訛。由是堪信被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，洵非可採。
(三)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄一所載之觀察、勒戒、強制戒治及科刑紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前次施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後，5年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
(四)承上，本件事證明確，被告前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。經查：
(一)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第七十九條之一規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103年度台上字第3500號判決意旨可參）。
(二)被告前因販賣第一級毒品案件，經本院89年度訴字第2116號判決處有期徒刑8年確定（下稱甲案），另因施用毒品案件經本院91年訴字1524號判決處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定，嗣經本院96年度聲減字第8050號裁定減刑為有期徒刑5月、2月，並定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案），甲乙兩案接續執行，於98年3月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束至100年1月14日，嗣因被告於保護管束期間內再犯施用毒品案件（詳後述），上開假釋經撤銷後執行殘刑有期徒刑1年10月8日，此部分已於102年3月19日執行完畢；惟仍續與其另犯毒品案件，經本院99年度訴字第551號判決所處應執行有期徒刑10月（下稱丙案），及本院99年度審訴字第4172號判決所處應執行有期徒刑2年6月（下稱丁案）接續執行，於105年8月8日假釋出監，並付保護管束至106年4月23日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。
(三)承上，上述殘刑有期徒刑1年10月8日既已於102年3月19日執行完畢，縱令丙案、丁案之應執行刑尚未執行完畢，揆諸上開見解，要並不影響前案殘刑部分已經執行完畢之認定。故被告於前開受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍應認定為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未思積極戒毒，復為本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，任由毒品戕害自身，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，應予矯治。復審酌施用毒品乃自戕行為，於社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者大均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，側重適當醫學治療及心理矯治為宜；並兼衡被告犯罪之動機、目的、否認犯行之犯後態度，及其智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，量處被告有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：伊根本沒有施用第二級毒品甲基安非他命，請求為無罪之諭知云云，核與事證未符，為無足採，已如前述，故被告上訴，請求撤銷原判決，並為無罪之諭知，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官張震以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年11月23日
書記官陳玫燕