臺灣高等法院104年度建上易字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年建上易字第1號民事判決

裁判日期：民國105年08月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決104年度建上易字第1號上訴人 久仲泰 營造有限公司法定代理人 鄭悅 在訴訟代理人 陳芝仙
林復宏 律師上一人複代理人 高靜怡 律師被上訴人 曾冠達 即觀音土木包工業訴訟代理人 林紹期
林貴龍 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年11月7日臺灣臺北地方法院102年度建字第332號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾柒萬參仟伍佰陸拾捌元本息部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國102年7月5日簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約
），由伊向上訴人承攬「國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程」之泥作及防水工程（下稱系爭工程），承攬金額預估總價為新臺幣（下同）221萬1,980元（未稅），並約定以實作實算計價。迄上訴人於102年8月16日表示終止系爭契約時止，伊已完成系爭工程施作達百分之九十九，經結算契約工程款為230萬9,562元。其中：1：2水粉刷未加防水劑應扣款4萬3,064元、30×60磁磚未貼應扣款6,228元、30×30磁磚未貼應扣款1萬6,234元、抿石子未完成應扣款1萬7,676元，合計應扣款8萬3,202元。另因吊料孔不鏽鋼護欄未復原，伊同意扣款1萬5,000元。又上訴人之材料於102年8月15日始補送進場，伊僅逾期8日（8月16日至8月22日），依約應按契約金額千分之三扣罰逾期罰款5萬3,088元（2,211,980元×3/1,000×8日＝53,088元）。而因工地平行包商甚多，現場產生之垃圾非全應由伊負責，伊僅同意負擔一半工地清潔費用5萬5,300元（2,211,980元×5%×50%＝55,300元）。伊就系爭契約尚得請求之工程款為210萬2,972元（2,309,562元－83,202元－15,000元－53,088元－55,300元＝2,102,972元）。伊雖曾於102年7月8日、7月31日、8月5日、8月9日、8月13日，分別向上訴人領得款項20萬元、40萬元、30萬元、40萬元、18萬5,445元，惟其中7月31日、8月5日、8月9日共計110萬元係訴外人林紹期以其個人所簽發之本票向上訴人所借支，且上訴人已對林紹期聲請本票裁定強制執行，伊實際領取之工程款僅為38萬5,445元，上訴人尚應給付系爭工程款171萬7,527元（2,102,972元－385,445元＝1,717,527元）。
㈡上訴人於履約期間，另追加系爭契約外之工程，工程款總計
為52萬868元，其中：7F版鋼筋外露未施作應扣款9,000元、宿舍窗框未施作及全區清潔整理應扣款15萬元、水泥砂供應扣款5萬6,300元、泡沫水泥應扣款2,041元、垃圾清運應扣款5,000元，上訴人尚應給付追加工程款29萬8,527元。
㈢ 爰依 承攬之法律關係，聲明求為判決：上訴人應給付被上訴
人201萬6,054元，及其中179萬2,000元自支付命令送達翌日起，其餘自102年12月25日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則抗辯：㈠兩造就系爭工程約定之承攬總價為221萬1,980元（含稅），
被上訴人並授權林紹期代理全部業務。因被上訴人未能於約定之工程期限（102年8月10日）前完工，伊乃於102年8月20日寄發存證信函，依系爭契約承攬條款第8條約定終止系爭契約。經結算結果，被上訴人就其中：1：2水泥粉刷未加防水劑應扣款4萬1,966元、未試水應扣款9,489元、30×60磁磚未貼完應扣款4萬5,969元、30×30磁磚未貼完應扣款2萬2,333元、地坪未粉光應扣款21萬6,040元、30×60磁磚未抹縫應扣款4萬2,000元、門檻未施作及立面施作不良應扣款3萬4,000元、抿石子未完成應扣款1萬7,676元、抿石子木壓條未拆應扣款4,800元，合計43萬4,273元，含稅金額為45萬5,987元。又迄102年8月20日系爭契約終止時，被上訴人已逾期10日，依系爭契約承攬條款第1條約定，應按日計罰契約總金額千分之三之逾期違約金，系爭工程及追加工程合計273萬2,848元，應扣罰之逾期違約金為8萬1,985元（2,732,848元×3/1,000×10日＝81,985元）。被上訴人於履約期間，因未依系爭契約承攬條款第13條約定完成營建、民生廢棄物之清運，應扣契約總金額百分之五之清潔費計13萬6,642元（2,732,848元×5%＝136,642元）。系爭契約總價221萬1,980元，於扣除未完成45萬5,987元、逾期違約金8萬1,985元及清潔費13萬6,642元，伊就系爭契約工程款應給付被上訴人153萬7,366元。追加工程部分，因7樓樓板鋼筋外露除鏽粉平應扣款9,000元、宿舍窗框填縫補平未施作應扣款18萬5,000元、全區清潔整理（含玻璃）未施作應扣款6萬9,000元、鋁窗崁縫水泥砂供應應扣款5萬6,300元、地坪倒吊未施作應扣款1萬3,000元、浴室眉樑安裝未施作應扣款4,000元、女一舍水電管路未補整應扣款1萬5,000元、泡沫混凝土未施作應扣款2,041元、垃圾清運（倒置於陽明大學工地內）應扣款5,000元，計40萬4,341元，含稅金額為42萬4,558元（以上金額合計應為35萬8,341元，上訴人計算之金額應屬誤算）。追加工程款52萬868元，扣除42萬4,558元後，伊就此部分應給付9萬6,310元。伊已給付被上訴人223萬8,784元，被上訴人不得再為請求。
㈡系爭工程自始即由林紹期與伊接洽，因林紹期表示其會完成系爭工程，伊為求順利完成，遂同意提前給付部分工程款。
為免被上訴人未能完成系爭工程，且伊無法知悉被上訴人與 林紹期間 之關係為何，伊遂要求林紹期簽發本票以擔保系爭工程之完成及林紹期已轉交所領取款項予被上訴人，該110萬元非林紹期私人之借款。
㈢因被上訴人施工不當，致伊受有60×60磁磚耗損9㎡計5,400
元、30×60磁磚耗損323㎡計17萬7,650元、30×30磁磚耗損99㎡計2萬7,720元、補吊料孔不鏽鋼護欄15m計3萬元、排水孔阻塞59孔修繕費18萬元、校方桌椅損壞賠償1萬4,914元、地面水泥殘留清理4萬8,000元、餘料搬運清理1萬6,000元等損害，共計49萬9,684元，含稅為52萬4,668元，伊依民法第227條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。再因被上訴人施工進度嚴重落後，經伊已口頭催告改善無著，伊為順利完工而另僱工施作，計支出9萬元（輕鋼架天花板、油漆、機電共3,000元×30工）。另伊於8月9日發函催告被上訴人應於8月10日改善完竣並施作完畢，被上訴人仍無法如期完工，經伊另僱工班配合趕工，支出費用12萬2,000元（輕鋼架天花、油漆、機電共30工×3,000元+粗工共20工×2,000元），依民法第497條規定，應由被上訴人負擔。又林紹期於102年8月17日阻礙施工人員進場施工，致當日伊所僱請之輕鋼架天花板、油漆及機電工班共38工，無法進場施工，因此支出費用11萬4,000元（3,000元×38工），亦應由被上訴人賠償，上開二費用含稅金額合計34萬2,300元。且伊聘請保全人員到場維持秩序，亦得請求被上訴人賠償伊因此所支出之費用38萬6,400元。另兩造因工程款糾紛，林紹期於陽明大學外懸掛白布條抗議伊壓榨工人血汗，向媒體表示伊欠款致影響近百名工人家計，足以影響伊名譽，依民法第188條、第195條規定，被上訴人應賠償伊非財產上之損害50萬元。又被上訴人未能如期完工，致伊承攬之整體工程嚴重落後，遭業主陽明大學罰款33萬3,476元，依林紹期所立具102年7月31日切結書之約定，亦應由被上訴人賠償，伊以上開各費為抵銷之抗辯。
㈣答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人106萬897元，及自102年10月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就對其不利部分不服，提起上訴，除補稱：㈠臺灣省土木技師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認系爭契約工程報價單項次4.「浴廁牆面
1：2防水泥砂漿打底（含彈性水泥施工及試水）」工項，不須項次8及項次9之地坪工法，須貼牢之部分僅牆面。且被上訴人就30×60磁磚未妥善管理及使用，致超出合理範圍正當耗損量639片，伊願以單價79元計算，被上訴人應賠償5萬481元。㈡被上訴人因防水工程不良導致伊僱工修繕，該修繕費用16萬554元，被上訴人亦應賠償。㈢被上訴人自承系爭工程逾期8日，應扣除以系爭契約總價221萬1,980元計算逾期違約金5萬3,088元。㈣被上訴人於原審並未請求伊給付西本願寺及天母超市之工程款各3萬3,000元、2萬100元，亦未請求伊支付點工費用11萬4,000元。原判決判命伊為給付，自有未合等語外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年7月5日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人承
攬施作系爭工程，約定完工期限為102年8月10日，且以實作實算計價，預估總價為221萬1,980元（含稅），有系爭契約可稽（原審卷㈠第25-28頁）。
㈡上訴人於系爭工程施作期間曾追加施作「女一舍水電管路補
整」1萬5,000元、「地坪倒吊處理」6萬元、「窗框」30萬元、「維修孔鋼筋」4,200元、「眉樑」4,000元、「泡沫混凝土」4萬6,368元、「水泥砂」9萬1,300元，合計52萬868元（原審卷㈡第4頁）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人就系爭契約工程，尚得請領若干工程款？（被上訴
人施作完成部分經結算之工程款為若干？應扣款之金額為若干？）㈡被上訴人就系爭工程外之追加工程，得請領之工程款為若干
？㈢系爭工程及追加工程，被上訴人合計得請求之工程款為若干
？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人就系爭契約工程，尚得請領若干工程款？（被上訴
人施作完成部分經結算之工程款為若干？應扣款之金額為若干？）⒈被上訴人就系爭契約已完成之工程款為195萬8,797元：
⑴依系爭契約特別約定及承攬條款第14條分別約定：「本
工程實作實算，施作所需工具及全部材料概由乙方（即被上訴人，下同）自行負責，工程施作內容依甲方（即上訴人，下同）業主圖說為準，甲方於簽約前已將紙本及電子檔圖說予乙方無誤，乙方依現場實作數量施作並經甲方確認數量為準」、「本單價契約完工驗收數量以甲方書面核可之結算數量為準」（原審卷㈠第25-26頁），可見系爭契約之工程款係採實作實算方式計價，此並為兩造所不爭執（原審卷㈠第19頁背面）。是被上訴人就系爭契約工程所得請求之承攬報酬，應以實際完成施作之各工項數量乘以契約約定之各工項單價辦理計價。
⑵按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。被上訴人主張其就原契約工程已完成施作部分經結算金額為230萬9,562元，固據提出觀音土木合約內結算計算表為證（原審卷㈠第43頁，整理如附表），惟為上訴人所否認，並抗辯應以系爭契約所約定之數量及金額為計算基礎，且應扣除未施作工項之工程款。是被上訴人就其所主張已完成如附表所載各工項之數量及金額，自應負舉證責任。茲就被上訴人主張之各工項之數量及金額有無理由，分述如下：
①附表項次一「1：2水泥粉刷＋彈泥」：
被上訴人主張其已完成「1：2水泥粉刷＋彈泥」工項於牆面施作數量為1,580.61㎡（詳如附表），經核本工項牆面施作之數量，對應於系爭契約工程報價單所載之工項為「浴廁牆面1:2防水水泥砂漿打底（含彈性水泥施工及試水）」，數量為1,610㎡，單價為400元/㎡（原審卷㈠第28頁），被上訴人就此工項所主張已完成之數量並未逾系爭契約約定之數量，上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人本工項於牆面完成之計價數量為1,580.61㎡，應計工程款63萬2,244元（400元×1,580.61㎡＝632,244元）。至被上訴人主張本工項項目7-12於地坪所施作數量共為668.62㎡，工程款共計25萬6,800元乙節，非但未舉證以實其說，且與系爭契約工程報價單所載「浴廁地坪貼透心止滑石英磚30cm×30cm，數量500㎡」、「洗衣間地坪貼透心止滑石英磚30cm×30cm，數量142㎡」，亦不吻合。況系爭鑑定報告亦認此部分並無需施工（系爭鑑定報告第13頁），此部分即不應列入計價。被上訴人於本院雖改稱此項25萬6,800元為貼磚之工資，惟查貼磚並不屬本工項，其此部分之主張為不可採。
②附表項次二「1：2水泥粉刷」：
被上訴人主張其已完成「1：2水泥粉刷」工項之施作數量為572.61㎡（詳如附表），經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項為：「浴廁牆面1:2防水水泥砂漿打底」數量473㎡、「洗衣間牆面1:2防水水泥砂漿打底」數量69㎡、「管道牆面，1:3，水泥砂漿粉光」數量145㎡，單價均為330元/㎡（原審卷㈠第28頁），以上數量合計為687㎡（473㎡＋69㎡＋145㎡＝687㎡），被上訴人就此工項所主張已完成之數量並未逾系爭契約約定之數量，上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人本工項已完成施作之計價數量為572.61㎡，應計工程款18萬8,961元（330元×572.61㎡＝188,961元〈元以下四捨五入，下同〉）。
③附表項次三「1/2B磚」：
被上訴人主張其已完成「1/2B磚」工項之施作數量為315㎡（詳如附表），經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項有：「浴廁，新砌紅磚，1/2B磚牆」數量164㎡、「管道間，新砌紅磚，1/2B磚牆」數量145㎡、「211室，新砌紅磚，3/4B磚牆」數量6㎡，單價均為550元/㎡（原審卷㈠第28頁），以上數量合計為315㎡（164㎡＋145㎡＋6㎡＝315㎡），與被上訴人本項主張之數量相符，上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認本項應計價數量為315㎡，應計工程款17萬3,250元（550元×315㎡＝173,250元）。
④附表項次四「30×60磁磚貼置」：
被上訴人主張其完成「30×60磁磚貼置」工項之施作數量為2,066.80㎡（詳如附表），惟未舉證以實其說，尚難採為其有利之認定。經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項為：「浴廁牆面拋光石英磚30cm×60cm」數量1,610㎡、「浴廁牆面拋光石英磚30cm×60cm」數量473㎡、「洗衣間牆面拋光石英磚30cm×60cm」數量69㎡，單價均為300元/㎡（原審卷㈠第28頁），以上數量合計為2,152㎡（1,610㎡＋473㎡＋69㎡＝2,152㎡），扣除上訴人所抗辯未完成施作之153.23㎡（原審卷㈠第48頁），為1,998.77㎡（2,152㎡－153.23㎡＝1,998.77㎡），上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人本工項已完成計價數量為1,998.77㎡，應計工程款59萬9,631元（300元×1,998.77㎡＝599,631元）。
⑤附表項次五「30×30磁磚貼置」：
被上訴人主張其已完成「30×30磁磚貼置」工項之施作數量為668.62㎡（詳如附表），惟未舉證以實其說，尚難逕採為其有利之認定。經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項為：「浴廁地坪貼透心止滑石英磚，30cm×30cm」數量500㎡、「洗衣間地坪貼透心止滑石英磚，30cm×30cm」數量142㎡，單價均為285元/㎡（原審卷㈠第28頁），合計642㎡（500㎡＋142㎡＝642㎡），扣除上訴人所抗辯未完成施作之78.36㎡（原審卷㈠第48頁），為563.64㎡（642㎡－78.36㎡＝563.64㎡），上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人已完成本工項應計價數量為563.64㎡，應計工程款16萬637元（285元×563.64㎡＝160,637元）。
⑥附表項次六「60×60磁磚貼置」：
被上訴人主張其已完成「60×60磁磚貼置」工項之施作數量為105㎡（詳如附表），經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項為：「自修室交誼廳地坪貼透心切邊無釉石英磚60cm×60cm」數量145㎡，單價為310元/㎡（原審卷㈠第28頁），被上訴人就此工項所主張已完成之數量並未逾系爭契約約定之數量，上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人本工項已完成施作之計價數量為105㎡，應計工程款3萬2,550元（310元×105㎡＝32,550元）。
⑦附表項次七「抿石子」：
被上訴人主張其已完成「抿石子」工項之施作數量為129㎡（詳如附表），惟未舉證以實其說，尚難逕採為其有利之認定。經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項為「走廊R.C.欄杆內牆面上緣，抿石子」數量116㎡，單價為1,200元/㎡（原審卷㈠第28頁），扣除上訴人所抗辯未完成施作之14.73㎡（原審卷㈠第49頁），為101.27㎡（116㎡－14.73㎡＝10
1.27㎡），上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人對本工項已完成之數量為
101.27㎡，應計工程款12萬1,524元（1,200元×101.27㎡＝121,524元）。
⑧附表項次八「洗衣台」：
被上訴人主張其已完成「洗衣台」工項之施作數量為5座（詳如附表），經核本工項對應於系爭契約工程報價單所載之工項為：「洗衣間，洗衣台-A（貼10×10cm方塊磚）」數量5座，單價為10,000元/座（原審卷㈠第28頁），核與被上訴人本項所主張數量相符，上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，堪認本項應計價數量為5座，應計工程款5萬元（10,000元×5座＝50,000元）。
⑶綜上小結，被上訴人已完成系爭契約工項之工程款合計
為195萬8,797元（632,244元＋188,961元＋173,250元＋599,631元＋160,637元＋32,550元＋121,524元＋50,000元＝1,958,797元，詳附表）。
⒉系爭契約工程應扣款金額為35萬5,311元：
上訴人抗辯系爭契約工程款尚應扣除未施作應扣款項目、施工不當應扣款項目、逾期違約金及清潔費等，茲就上訴人上開所辯有無理由，分述如下：
⑴未施作應扣款項目：
①1：2水泥粉刷未加防水劑：
上訴人抗辯因被上訴人施作1：2水泥粉刷時未加防水劑，應扣款4萬1,966元（2153.22㎡×19.49元/㎡，原審卷㈡第78頁），被上訴人就此亦不爭執（本院卷㈡第134頁），應認上訴人本項抗辯為可採。
②未試水：
上訴人抗辯被上訴人未完成試水工作應扣款9,489元（632.62㎡×15元/㎡，原審卷㈠第48頁），被上訴人就此亦不爭執（本院卷㈡第134頁），應認上訴人本項抗辯為可採。
③30×60磁磚未抹縫：
上訴人抗辯被上訴人施作之30×60磁磚未抹縫，其委請其他廠商施作計支出4萬2,000元，該費用應扣除（原審卷㈡第36頁），被上訴人就此亦不爭執（原審卷㈠第222頁、本院卷㈡第135頁），應認上訴人本項抗辯為可採。
④花崗石門檻未施作及立面施作不良：
上訴人抗辯被上訴人門檻未施作及立面施作不良應扣款3萬4,000元（73支×400元/支＋24支×200元/支，原審卷㈡第36頁），並舉證人 林運昌 、 鄭悅在 之證詞及系爭鑑定報告為證。惟查，林運昌前為上訴人公司之工地主任，鄭悅在則為上訴人公司之負責人，彼等之證詞偏頗，已在所難免；況系爭契約之工程報價單（原審卷㈠第28頁）並無「花崗石門檻」之記載，此亦為上訴人所不爭執（原審卷㈡第61頁），堪認「花崗石門檻」工程並非系爭契約工項，上訴人本項抗辯自無足採。又系爭鑑定報告僅以上訴人已另僱工施作並支出費用為由，肯認本項應扣款3萬1875元（系爭鑑定報告第9頁），並未審酌本項工程非系爭契約工項，上訴人所舉系爭鑑定報告，尚無足為有利於上訴人之認定依據。
⑤抿石子木壓條未拆：
上訴人抗辯被上訴人就抿石子木壓條未拆應扣款4,800元（3㎡×1,600元/㎡，原審卷㈠第49頁），被上訴人就此亦不爭執（本院卷㈡第135頁），應認上訴人本項抗辯為可採。
⑥抿石子未完成：
上訴人於本院另抗辯被上訴人就抿石子未完成應扣款1萬7,676元，被上訴人就此亦不爭執（原審卷㈠第222頁、本院卷㈡第135頁），應認上訴人本項抗辯為可採。
⑦磁磚未貼完：
上訴人抗辯30×60及30×30磁磚未貼完，應分別扣款4萬5,969元、2萬2,333元，被上訴人雖不爭執上開二規格之磁磚確未貼完（本院卷㈡第134頁背面），惟依工程報價之記載，上開二規格之磁磚每㎡單價各為300元、285元，按被上訴人所自承之數量各20.76㎡、56.96㎡計算（本院卷㈡第134頁背面），應各扣款6,228元（300元×20.76㎡＝6,228元）、1萬6,234元（285元×56.96㎡＝16,234元）。上訴人逾上開數額之扣款抗辯，核無足取。
⑧綜上小結，系爭契約未施作項目應扣款之金額為13萬
8,393元（41,966元＋9,489元＋42,000元＋4,800元＋17,676元＋6,228元＋16,234元＝138,393元）。
⑵施工不當應扣款項目：
①60×60磁磚耗損、30×60磁磚耗損、30×30磁磚耗損：
上訴人抗辯被上訴人施作之60×60磁磚耗損9㎡應扣款5,400元（600元×9㎡＝5,400元）、30×60磁磚耗損639片，應扣款5萬481元（79元×639片＝50,481元）、30×30磁磚耗損99㎡應扣款2萬7,720元（280元×99㎡＝27,720元），固據提出未完成數量統計表為證（原審卷㈡第38頁），惟查，上訴人並未提出其實際交付被上訴人磁磚數量之證明，亦未說明被上訴人實際已完成施作之數量，僅以上開數量統計表所列數量，即抗辯被上訴人就使用上開磁磚所造成之耗損已逾合理使用量，應負賠償責任云云，自非可採。況依證人即於102年七、八月間受上訴人僱用在系爭工程工地施作砌磚、貼磁磚及防水之 蕭慶松 所結證：「（問：被告〈即上訴人，下同〉工地主任有無向你們反應磁磚耗損太多？）他有反應這個問題，但我有跟他們解釋，這是正常的消耗，通常都是在5%左右。（問：你在整個系爭工程施工期間是否都有去現場？）我從頭到尾都在。（問：被告有無在現場說要做工程追加的情形？）因為他們的合約跟現場的實際情形我不清楚，但是做的時候若有磁磚不夠的情形，是因為有些磁磚放置在不特定樓層，施作完所剩的磁磚沒有集中，所以有時候找不到磁磚，但最後去蒐集後磁磚是夠的，是因為沒有集中的關係」等語（原審卷㈠第181頁背面-182頁），可見應係磁磚施作完成後，因有磁磚餘料未集中，致上訴人誤認耗損過多。至系爭鑑定報告認被上訴人應賠償上訴人639片之30×60磁磚耗損（系爭鑑定報告第10頁），乃以上訴人所提供系爭工程進貨數據為判斷，然此部分上訴人並無法舉證已全數交付被上訴人使用，已如上述，系爭鑑定報告關於此部分之意見，並無足資為認定上訴人抗辯為可採之論據。
②補吊料孔不鏽鋼護欄：
上訴人抗辯因被上訴人施工不當致其支出修復吊料孔不鏽鋼護欄費用3萬元，應由被上訴人賠償（15m×2,000元/m，原審卷㈠第51頁），被上訴人則稱因吊料孔並非全由其使用，僅同意負擔一半費用1萬5,000元（原審卷㈠第222頁、本院卷㈡第138頁）。經查，上訴人就其此部分之抗辯，其支出3萬元固有勝揚金屬企業有限公司104年11月27日說明書可稽（本院卷㈡第12頁），惟上訴人並無法舉證證明被上訴人應負全部之賠償責任，本院認上訴人本項抗辯於1萬5,000元範圍為可信。
③排水孔阻塞修復賠償：
上訴人抗辯因被上訴人施工不當致宿舍浴廁有67處排水孔阻塞，其委由冠得機電工程有限公司施作排水孔阻塞修復，支出17萬5,875元，應由被上訴人賠償，業據提出報價單、查修更換明細表、施工照片為證（原審卷㈡第53、86-92頁），並有該公司104年11月25日說明回函及所檢附報價單可稽（本院卷㈡第7-8頁），被上訴人否認造成水孔阻塞之數量（原審卷㈡第62頁、本院卷㈡第138頁背面），僅願賠償5萬元（原審卷㈠第82頁）。經查，系爭工程乃上訴人向業主陽明大學所承攬女一舍及女二舍整修工程之一部分，除被上訴人施作之系爭工程需使用水泥外，尚有外牆防水工程之防水粉刷、鋁窗工程之窗框崁縫及油漆工程之批土整平等，亦均需使用水泥，並無證據證明排水管路全係因水泥硬化而堵塞，上訴人復未舉證證明67處排水孔確均因被上訴人施作系爭工程不當而堵塞，然被上訴人既不否認其施工人員於施工過程有不慎致排水孔阻塞之情形，則在其同意賠償之5萬元範圍內，應認上訴人之抗辯為可取。
④校方桌椅損壞賠償：
上訴人抗辯因被上訴人施工不當致校方桌椅損壞，其購買新桌椅賠償校方支出1萬5,660元，固據提出轉帳傳票、國訓企業有限公司開立之統一發票為證（原審卷㈡第54頁），並有該公司104年10月14日證明書可稽（本院卷㈠第217頁）。惟上訴人既無法證明此部分損壞全部由被上訴人造成而應由被上訴人負全部之賠償責任，則依被上訴人所稱非全由其所造成，僅同意負擔一半費用7,830元等語（本院卷㈡第138頁背面），本院認上訴人本項抗辯於7,830元範圍為可採。
⑤地面水泥殘留清理：
上訴人抗辯因被上訴人施工不當，致其支出地面水泥殘留清理費7萬1,400元，固據提出施工照片等為證（原審卷㈠第208-213頁、卷㈡第23-30頁），並有大眾企業社104年11月12日函及所檢附之估價單、支票、統一發票可稽（本院卷㈠第224-226頁），惟為被上訴人所否認。按被上訴人並非整體裝修工程中唯一使用水泥之承商，已如上述，上訴人提出之照片僅能證明其為完成所承攬宿舍整修工程而委請其他廠商清理地面水泥殘留，並無法證明地面水泥殘留均係因被上訴人施作系爭工程所致。然查被上訴人施作系爭工程確有造成地面水泥殘留情形，上訴人亦僱工清理，則被上訴人應負擔部分地面水泥殘留清理費用，始符合公平原則。衡諸被上訴人施作之系爭工程為泥作及防水，造成地面水泥殘留之情形乃屬工程常見，及被上訴人就原審關於此項以兩造各負擔一半費用之判斷，亦不爭執（本院卷㈡第138頁背面-139頁），本院認被上訴人應負擔地面水泥殘留清理費用以百分之五十即3萬5,700元為適當。
⑥餘料搬運清理：
上訴人抗辯因被上訴人施工不當，致其支出餘料搬運清理費1萬6,000元，固據提出施工照片等為證（原審卷㈠第208-213頁、卷㈡第23-30頁），惟查，上訴人提出之上開照片，僅能證明施工現場有堆放餘料之情形，然施工材料本即因應需要而放置於施工現場，系爭契約經上訴人終止後，其為接辦後續工程而支出材料整理搬運費用，自屬有利於己之事務，難認係因可歸責於被上訴人之事由而造成之額外費用支出。上訴人抗辯其處理現場餘料搬運清理費用應由被上訴人賠償云云，自屬無據。
⑦因防水工程不良僱工修繕：
上訴人抗辯其因防水工程不良而僱工修繕，支出16萬554元，固有漢紜室內裝修有限公司105年2月18日函及所檢附統一發票、宜紀行銷有限公司出貨單及統一發票、造福工程有限公司之工程估價單、宏胤實業有限公司說明書可稽（本院卷㈡第54-55、125-127、181頁）。惟該地坪防水既非屬系爭工程範圍，上訴人為修復地坪漏水所支出之費用，即不應由被上訴人負責賠償。
⑧綜上小結，因被上訴人施工不當應扣款金額應為10萬
8,530元（15,000元＋50,000元＋7,830元＋35,700元＝108,530元）。
⑶逾期違約金：
上訴人抗辯迄系爭契約終止（102年8月20日）時，被上訴人逾期8日，依系爭契約承攬條款第1條約定，應扣罰逾期違約金5萬3,088元，為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第139頁），上訴人此部分抗辯堪認可採。
⑷清潔費：
上訴人抗辯因被上訴人未依系爭契約承攬條款第13條約定，完成營建、民生廢棄物之清運，依約應扣清潔費計13萬6,642元。被上訴人則稱因工地平行包商眾多，所產生之垃圾並非全為其所應負責，其願負擔一半工地清潔費用5萬5,300元。經查，系爭契約承攬條款第13條約定：「乙方（即被上訴人）除需依規定放置廢棄物外，施工期間亦需將營建、民生廢棄物等自行清運完成，如有違反，甲方得按契約總金額百分之五扣除清潔費用」（原審卷㈠第26頁），可見被上訴人於施工期間，除應依規定放置施工所產生之廢棄物，並應將該廢棄物清除運離，如有違反，上訴人即得按契約總金額百分之五扣除清潔費用。又上訴人提出之系爭工程現場照片固顯示堆置諸多垃圾（原審卷㈠第64-66頁），然並無法證明均為被上訴人施作系爭工程所產生。又依蕭慶松於原審所結證：「（問：你在102年7、8月份在那裡任職？）在陽明大學女一、二宿舍施作工程，原告〈即被上訴人，下同〉的訴訟代理人（按即林紹期）就是我的工頭，是他請我去做的。（問：我們在8月8日、9日，被告〈即上訴人，下同〉要我們把所有在走廊的垃圾，包含不是我們承包廠商的垃圾，要我們全部清運到他們的集中場，那兩天我們是不是每天都有出工20至30人？）總人數我不清楚，但我這邊的話通常是4或5個在做，但是原告訴代那邊有叫幾個工人配合在做，但是人數我不確定，有時候1、2個，有時候3、4個，某些天數是很多人。
（問：你是否記得當時有經過協調，現場的垃圾有一部分是由我們這邊清理，一部分是由被告負責清理？）這我很清楚，當時全部女一、二舍有很多難清運的都是由我這邊清運掉的，清運了三、四次以上，其中有些垃圾是我們施工的垃圾，有些不是我們施工的垃圾，他們也要我們清運。（問：你提到有負責清運，你最後離開工地的時候是否所有的垃圾都有清運完成？）沒有，但是大致已經清運完成，因為還有工作在做，垃圾還會跑出來，所以還會有一些」等語（原審卷㈠第181-183頁），可見被上訴人於施工期間已完成大部分廢棄物清運，因工程仍持續進行，仍有少部分廢棄物持續產生。而上訴人於102年8月16日即禁止被上訴人再進場施作系爭工程，被上訴人自無法亦無可能再清除剩餘之工程廢棄物。上訴人抗辯系爭契約終止後現場尚有垃圾未清運完成，計罰契約總金額百分之五之清潔費用13萬6,642元，本院認被上訴人既同意負擔清潔費用5萬5,300元（本院卷㈡第160頁背面），則上訴人於此範圍之抗辯為可取。
⑸綜上小結，系爭工程未施作應扣款金額為13萬8,393元
、因被上訴人施工不當應扣款金額為10萬8,530元、違約罰5萬3,088元、應扣清潔費用5萬5,300元，系爭契約工程應扣款合計35萬5,311元（138,393元＋108,530元＋53,088元＋55,300元＝355,311元）。
⒊被上訴人就系爭契約工程已領工程款為148萬5,445元：
⑴經查，被上訴人於102年7月8日、7月31日、8月5日、8
月9日、8月13日，分別向上訴人領得系爭契約工程之工程款20萬元、40萬元、30萬元、40萬元、18萬5,445元，有付款簽收單據、收據、支票可稽（原審卷㈠第56-60頁）。被上訴人雖稱其中102年7月31日、8月5日、8月9日領取之款項，係林紹期個人簽發本票向上訴人借支110萬元，且上訴人已持林紹期簽發之本票向法院聲請本票裁定強制執行，其實際僅領得之工程款僅38萬5,445元云云。
⑵惟查，依被上訴人與林紹期於102年7月5日出具之授權
書所載：「本公司觀音土木包工業（即被上訴人）今授權林紹期先生全權代理本公司負責承包陽明大學女一舍及女二舍整修泥作及防水工程（即系爭工程）之全部業務，包括簽約、報價、工程施作、開立發票、請領工程款、請領點工款、工程保固及一切相關業務等…」（原審卷㈠第55頁），可見被上訴人係授權林紹期辦理系爭工程之簽約、報價、工程施作、開立發票、請領工程款、請領點工款、工程保固及一切相關業務。又林紹期於102年7月31日、8月5日、8月9日出具與上訴人之收據，均分別記載：「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營造有限公司給付現金新臺幣400,000元整，為本公司承作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水工程款…」、「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營造有限公司給付現金新臺幣300,000元整，為本公司承作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水工程款…」、「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營造有限公司給付現金新臺幣400,000元整，為本公司承作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水工程款，…」（原審卷㈠第56-58頁），堪認被上訴人確已由其代理人林紹期向上訴人領得此110萬元工程款。被上訴人主張該等款項係林紹期個人與上訴人間之私人借款，上訴人已聲請本票裁定強制執行云云，惟本票裁定乃非訟事件，被上訴人既未能舉證證明上訴人已經由准予強制執行之裁定獲償，其上開主張自非可採。
⒋綜上小結，被上訴人已完成系爭契約工程之工程款為195
萬8,797元，系爭契約工程應扣款35萬5,311元，上訴人已給付被上訴人系爭契約工程款148萬5,445元，則被上訴人就系爭契約工程尚得請領之工程款為11萬8,041元（1,958,797元－355,311元－1,485,445元＝118,041元）。
㈡被上訴人就系爭工程外之追加工程，得請領之工程款為若干
？⒈查兩造就追加工程之工程款合計52萬868元之事實，並不爭執（原審卷㈡第4頁）。
⒉茲就上訴人所抗辯應扣款之事由有無理由，分述如下：
⑴7樓樓板鋼筋外露除鏽粉平未施作、鋁窗崁縫水泥砂供應、泡沫混凝土未施作：
上訴人抗辯原契約外追加工程款應扣除「7樓樓板鋼筋外露除鏽粉平未施作」9,000元、「鋁窗崁縫水泥砂供應」5萬6,300元、「泡沫混凝土未施作」2,041元，為被上訴人所不爭執（原審卷㈠第223-224頁、本院卷㈡第161頁），上訴人該三項應扣除之抗辯，應屬可取。
⑵宿舍窗框填縫補平未施作：
上訴人抗辯被上訴人尚有74間窗框填縫補平未施作，應扣款18萬5,000元（2,500元×74間＝185,000元）（原審卷㈠第104頁），為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第160頁背面），上訴人本項抗辯應屬可取。
⑶全區清潔整理（含玻璃）未施作：
上訴人抗辯被上訴人尚有46間未完成清潔整理，每間以1,500元之窗框工項單價計算，應扣款6萬9,000元云云（1,500元×46間＝69,000元）（原審卷㈠第104頁）。
被上訴人固不爭執已完成窗框填縫之46間尚未進行清潔整理，惟衡之窗框工項之單價主要費用為填縫工作之費用，清潔部分所占比例甚低，上訴人以1,500元單價扣款，自屬過高。本院審酌被上訴人就上開74間之窗框未填縫補平，又就已完成填縫之46間係因上訴人終止契約而未為清潔整理，認以該74間窗框工項全數不予計價，應足已反應上開未清潔整理應扣款之費用。至被上訴人於起訴時同意就宿舍窗框未施作及全區清潔整理項扣款15萬元，自應算入上開⑵之扣款範圍，不應再重複扣款。此部分上訴人抗辯應扣款云云，並無足採。
⑷浴室眉樑安裝未施作：
上訴人抗辯被上訴人尚有浴室眉樑16支未施作，應扣款4,000元（250元×16支＝4,000元）云云（原審卷㈠第104頁），惟為被上訴人所否認。經查，依證人即上訴人系爭工地現場負責人 陰小龍 於原審所結證：「（問：你在102年7月間從事何工作？）在陽明大學女一及女二舍整修工程（下稱系爭工程）案中擔任被告公司（即上訴人）的工程現場負責人。（問：原告〈即被上訴人，下同〉有承攬系爭工程的施作，你是否清楚？）清楚。（問：提示法院卷第34頁，原告主張施作合約外的工項及數量，原告實際有無施作此等工項？原告有施作部分請以鉛筆在旁打勾）詳閱後在法院卷第34頁打勾共六項：女一舍水電管路補整、地坪倒吊處理、窗框、維修孔鋼筋、眉樑、點工。（問：你有無辦法確認原告在上面記載的數量是否正確？）女一舍水電管路補整30間、窗框有120間、維修孔鋼筋60間、眉樑16支應該都是正確的，地坪倒吊處理120間無法確認」等語（原審卷㈠第92頁背面、93頁背面），可見被上訴人已完成浴室眉樑補整之施作。上訴人本項抗辯，自屬無據。
⑸地坪倒吊未施作：
上訴人抗辯被上訴人尚有26間地坪倒吊未施作，應扣款1萬3,000元（原審卷㈠第105頁），為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第161頁），上訴人本項抗辯，應屬可取。
⑹女一舍水電管路未補整：
上訴人抗辯被上訴人尚有女一舍水電管路未補整30間，應扣款1萬5,000元（500元×30間＝15,000元）云云（原審卷㈠第104頁），惟為被上訴人所否認。經查，依證人陰小龍上開於原審所結證，可見被上訴人已完成女一舍水電管路補整之施作。上訴人本項抗辯，自屬無據。
⑺垃圾未清運：
上訴人雖抗辯被上訴人未清運垃圾，應扣款5,000元云云。惟查，被上訴人主張上訴人所指未清運之垃圾，非系爭工程之垃圾，其於起訴時同意扣除該5,000元，係誤將非屬本件請求範圍之西本願寺工地併為主張乙節，為上訴人所不爭執（本院卷㈡第161頁背面）。上訴人本項抗辯，即屬無據。
⑻綜上小結，上訴人就追加工程得扣款26萬5,341元（9,0
00元＋56,300元＋2,041元＋185,000元＋13,000元＝265,341元）。
⒊準此，被上訴人就系爭契約外所追加之工程，得請領之工
程款為25萬5,527元（520,868元－265,341元＝255,527元）。
㈢被上訴人得請求之工程款金額為何？
被上訴人就系爭契約尚得請領之工程款為11萬8,041元，就系爭契約以外所追加工程尚得請領之工程款為25萬5,527元，合計37萬3,568元。至原審判決認定上訴人尚欠被上訴人西本願寺之工程款3萬3,000元、天母超市之工程款2萬100元，及拆除作業點工款26萬4,873元，合計31萬7,973元部分，既據被上訴人自承並不在其原起訴之範圍（本院卷㈡第49頁，被上訴人於原審起訴原請求上訴人給付工程款299萬614元〈原審卷㈠第19頁背面，即包括上開三部分之款項〈原審卷㈠第22頁〉；惟被上訴人嗣已陳明請求上訴人給付之金額減縮為201萬6,054元〈原審卷㈡第3頁背面〉。上開201萬6,054元即系爭工程未付款171萬7,527元加計追加工程款29萬8,527元之總和，可見被上訴人嗣已捨棄上開三部分款項之請求），雖上訴人就上開西本願寺之工程款3萬3,000元及天母超市之工程款2萬100元，並不爭執（原審卷㈡第4頁），然被上訴人既未為請求，自不應算入本件被上訴人得請求之工程款。
七、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付37萬3,568元及自支付命令送達翌日（即102年10月4日〈臺灣臺北地方法院102年度司促字第22456號卷第21頁〉）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此範圍之本利請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就逾上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年8月30日
工程法庭
審判長法官蕭艿菁
法官王永春法官王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年8月30日
書記官余姿慧