裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1311號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1311號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉璨鳴選任辯護人朱浩萍律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第765號，中華民國100年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、葉璨鳴綽號「 瘦仔 」、「 阿忠 」，與 蔡宗佑 係朋友關係，緣於蔡宗佑、 羅哲雄 於99年8月底9月1日甫共同承租位於臺中市大里區（原為臺中縣大里市，於99年12月25日改制為臺中市大里區，以下地址及轄區名稱，均以改制後名稱書寫）永隆路506號2樓之6房屋，葉璨鳴於99年9月2日凌晨1時許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與蔡宗佑所持用之門號0000-000000號行動電話聯絡，電話中蔡宗佑請葉璨鳴至其上開新承租之租住處，葉璨鳴應允後乃依約前往，到達上址後，因蔡宗佑、羅哲雄兩人欲購買第一級毒品海洛因以供渠等各自施用或販賣（ 蔡宗祐 、羅哲雄所涉販賣毒品部分，另由原審法院以99年度訴字第3503號分別判處罪刑在案），乃各出資新臺幣（下同）8000元，合計1萬6000元，由蔡宗佑向葉璨鳴表明要購買第一級毒品海洛因之意。詎 葉燦鳴 雖知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，在上開地點，販賣約1錢（即約3.75公克）第一級毒品海洛因予蔡宗佑，蔡宗佑則交付1萬6000元予葉燦鳴，而完成交易，蔡宗佑再與羅哲雄平分該第一級毒品。 嗣因 警方於99年9月29日先○○里區○○○街○○號前，查獲蔡宗祐持有海洛因3包（毛重20.6公克）、安非他命1包（毛重0.6公克）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、已使用注射針筒1支、手機6支（含SIM卡0000-000000號）；另○○里區○○路○○○號2樓之6蔡宗祐、羅哲雄住處查獲海洛因1大包（含四小包毛重約6.25公克）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、海洛因1包（0.4公克）等物，並查獲蔡宗祐、羅哲雄販賣第一級毒品、第二級毒品 甲基 安非他命之犯行後，經蔡宗祐、羅哲雄於偵查中供出渠等曾向葉璨鳴購買第一級毒品海洛因，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分局等專案小組共同偵辦後偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本案證人蔡宗佑、羅哲雄於偵查中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人蔡宗佑、羅哲雄於原審審理時已傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，於審理時踐行供述證據之調查證據程序，堪認均已完足為合法調查之證據，是證人蔡宗佑、羅哲雄於檢察官偵訊時之具結證述，堪認有證據能力。
㈡又依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一
、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查下述之行動電話門號之雙向通聯記錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故該通聯紀錄自具有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本件下述行政院衛生署草屯療養院鑑定書，依上開說明，自具有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告葉璨鳴對於其綽號為「瘦仔」、「阿忠」、認識蔡宗佑、上開門號0000-000000號行動電話為其所持用，及曾於上開時間至蔡宗佑位於臺中市○里區○○路○○○號2樓之6之租住處等情，均坦白承認；惟矢口否認有何販賣毒品海洛因予蔡宗佑、羅哲雄之犯行，辯稱：伊確實未賣毒品海洛因予蔡宗佑、羅哲雄2人云云。辯護人則以：蔡宗佑、羅哲雄固於偵查中均證稱有上情，惟其等證述乃有不一致或各自矛盾之處，而卷內並無任何通聯記錄或譯文，足以證明被告有販賣第一級毒品之犯行，且警方亦未在被告身上或住處查獲有何關於販賣毒品海洛因之工具或毒品，自難憑證人蔡宗佑、羅哲雄2人於偵查中之證述，即認定被告有販賣毒品之犯行云云。惟查：
㈠證人蔡宗佑於99年10月20日檢察官偵查時具結證稱：「（你
與羅哲雄販賣毒品的來源？）綽號「瘦仔」與「阿忠」，他們是同一個人。」、「（何時向他購毒？）約在9月初……」、「（9月初向他購毒時間、地點等？）9月初在我大里市○區○○○路租屋處，我與羅哲雄一起合資向瘦仔購買1萬6000元，我出8000元，計買3.7公克的海洛因1錢。」等語（見99年度偵字第22539號卷第80頁）；於99年11月22日檢察官偵查時具結證稱：「（你與羅哲雄販賣毒品的來源？）葉璨鳴，綽號「瘦仔」、「阿忠」，是同一個人。」、「（是誰連絡葉璨鳴？）我。」、「（提示0000000000於99年9月2日雙向通聯)9月2日凌晨1時許，你有撥打葉璨鳴的電話，後來葉是否有去你們租屋處販賣給你們？）有……後來約凌晨2時許完成交易的。」（見同上偵卷第92-93頁）；於原審交互結問時證稱：「（第一次（指99年9月2日）的交易情形為何？）是被告聯絡我，因我剛搬到那邊，我請被告去我的租屋處坐，當時羅哲雄有在場。是我主動要跟被告買毒品的。」、「（當天你聯絡被告去你租屋處，當天電話中是否有談到要買毒品？）無。」、「（你知道被告本身隨身有攜帶毒品海洛因？）因我自己本身有在施用，我有問被告是否有攜帶。」、「（被告是否當場拿出毒品？）他有拿出毒品給我，我有拿壹萬六千元給被告。」、「（當天是你自己買？）當天是我跟羅哲雄一起合資，一人各出8千元。」、「（當天總共買多少數量的毒品？）一錢的海洛因，約3.75公克左右。」、「（被告當天就把3.75公克的毒品交給你？）是。」、「（你有無販賣毒品海洛因？）是。」、「（你的毒品來源有哪些？）有被告、剩下的我只知道綽號，不知真實姓名。」、「（你們買來的毒品以後如何處理？）我買來以後有轉賣出去，時間約九月份。」、「（這些毒品買來後，有無被查扣到？）有。在99年9月29日在我租屋處有被查扣到，有包括這些。」等語（原審法院100年4月25日審判筆錄）。證人羅哲雄於99年10月20日檢察官偵查時具結證稱：「（你與蔡宗佑販賣毒品的來源？）綽號「瘦仔」與「阿忠」，他們是同一個人。」、「（何時向他購毒？）約在9月初……．」、「（9月初向他購毒時間、地點等？）9月初在我查獲地點大里市○區○○○路，我與蔡宗佑一起合資向瘦仔購買1萬6000元，我出8000元，計買3.7公克的海洛因1錢。
」、「（9月初是誰連絡的？）蔡宗佑。」等語（見99年度他字第6976號卷第15、16頁）；於99年11月22日檢察官偵查時結證稱：「（你與蔡宗佑販賣毒品的來源？）葉璨鳴，綽號「瘦仔」。」、「（是誰連絡葉璨鳴？）蔡宗佑。」、「（9月2日蔡宗佑凌晨有撥打葉璨鳴的電話，後來葉是否有去你們租屋處販賣給你們？）有。」、「各出8000元，買1錢的海洛因。」等語（見99年度偵字第22538號偵卷第99頁）。經核其等2人對於究係由何人連絡、以何方式、在何時間、地點、以如何方式合資及購買之毒品數量等情所證內容均相符。再參以：⑴於99年9月2日凌晨1時0分53秒，被告所持用之門號0000-000000號行動電話與蔡宗佑所持用之門號0000-000000號行動電話確有聯絡之情，有雙向通聯記錄在卷可稽（見警卷第53頁）；⑵經警於99年9月29日先○○里區○○○街○○號前，查獲蔡宗祐持有海洛因3包（毛重20.6公克）、安非他命1包（毛重0.6公克）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、已使用注射針筒1支、手機6支（含SIM卡0000-000000號），另○○里區○○路○○○號2樓之6蔡宗祐、羅哲雄住處查獲海洛因1大包（含四小包毛重約6.25公克）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、海洛因1包（0.4公克）等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22538號、22539號、26857號起訴書附卷可稽，而上開扣案之蔡宗祐所持有之毒品，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果：認定檢品4包（編號：B0000000、B0000000、B0000000、B0000000）均含有第一級毒品海洛因之成分，確屬毒品危害防制條例第一級之毒品，淨重分別為9.9824公克、8.3200公克、0.7134公克、0.1723公克，此亦有行政院衛生署草屯療養院99年10月18日（報告日期）草療鑑字第0991000067號鑑定書乙份附卷可稽。
又扣案之羅哲雄所持有疑似第一級毒品海洛因5包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果：認定檢品5包（編號：B0000000、B0000000、B0000000、B0000000、B0000000）均含有第一級毒品海洛因之成分，確屬毒品危害防制條例第一級之毒品，淨重分別為3.2416公克、0.2723公克、0.4326公克、0.2370公克、0.4494公克，此亦有行政院衛生署草屯療養院99年10月18日（報告日期）草療鑑字第0991000066號鑑定書乙份附卷可稽（以上見99年度偵字第22538號偵查卷第155、156頁）。足徵其等2人上開證述堪予採信。至於偵查中檢察官詢問證人時，雖於設問中將99年9月2日之被告與證人蔡宗佑間之電話連絡誤為係由證人蔡宗佑撥打給被告（見警卷第53頁依雙向通聯所示應係被告撥打給證人蔡宗佑)，然而此情對於上開證人蔡宗佑確有於上開時地，以上開所示之方法，向被告購買第一級毒品海洛因並無所妨礙，逕由本院予更正即可，附此敘明。是被告上開辯解，並不足採信。
㈡雖證人羅哲雄於原審審理時翻異上開偵查中之證述，改證稱
：事實上其與被告並不熟悉，也不認識被告，其之所以於偵查中為上開證述，乃當時想要交保云云。然查證人羅哲雄於原審審理時亦證稱：其與證人蔡宗佑於偵查中是被隔離，並沒有互相說話等語，顯然其等無從勾串，然其與證人蔡宗佑於偵查中所為證述，無論就究係由何人連絡、以何方式、在何時間、地點、以如何方式合資及購買之毒品數量等情均相符，此外，並有上開當時聯絡之通聯記錄，可資補強，苟無其事，實不可能有如此吻合之情，況依上開偵查筆錄所示，並無證人羅哲雄向檢察官請求交保之情。是以，證人羅哲雄於原審審理時所為上開證言，顯係迴護被告之詞，與實情不相符，並不足採信。
㈢被告辯護人雖以上詞為被告辯護。惟蔡宗佑、羅哲雄於偵查
時之上開證述，經核並無各自矛盾或互有不一致之情，已詳如前，則辯護人泛稱其等證述乃有不一致或各自矛盾之處云云，已無足取。再者，雖卷內並無任何通聯記錄或譯文，直接證明被告有販賣第一級毒品之犯行（即依通聯對話即可知），且警方亦未在被告身上或住處查獲有何關於販賣毒品海洛因之工具或毒品云云。然查，依被告於99年9月2日凌晨1時許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與蔡宗佑所持用之門號0000-000000號行動電話聯絡之通聯紀錄，固不能直接證明被告有販賣毒品犯行，然已足證明其等2人確有於上開時間有通話之事實，此與證人蔡宗佑、羅哲雄之證述有相當之關聯性，足以補強蔡宗佑、羅哲雄之證詞，而擔保其等上開所證稱向被告購買毒品海洛因等語之真實性。是即令有未有被告販賣之通聯記錄、譯文或未查獲被告持有毒品或販賣之工具等，亦無法因此而否定被告有上開販賣毒品海洛因之犯行。是辯護人上開為被告之辯護，亦不足取。另證人蔡宗佑、羅哲雄於99年9月29日為警查獲時所扣得之毒品海洛因，重量雖顯然較之彼等供述向被告購買之毒品（1錢）為多；然衡之該證人等向被告購買毒品之時間，距彼等遭警查獲已相距逾半個月，而證人蔡宗佑於原審又證稱被告僅為其購毒對象之一，其他尚有僅知綽號之對象，則該證人等遭警查獲之毒品，應非完全由被告處購得甚明，是該毒品數量之差距，並不足以推翻證人等證詞之可信性。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第一級毒品海洛因予證人蔡宗佑（蔡宗佑係與羅哲雄合資購買後，再平分）之犯行，雖無從查知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣海洛因給證人蔡宗佑（與羅哲雄合資購買）之行為，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價轉讓海洛因給證人蔡宗佑，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意聯絡而販賣海洛因，要無疑義。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣海洛因之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告雖犯有販賣海洛因之犯行，然考量其交易對象僅有1次，所販賣之海洛因數量僅約3.75公克，且本次犯罪所得款項僅有1萬6000元，不法所得不多，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，不免有情輕法重之情形，且無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，宜依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審法院因認被告此部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條規定，審酌被告曾有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其明知毒品海洛因係戕害人民身心之物，為貪圖不法利益，竟更進而為販賣海洛因予他人，危害社會治安及國民健康，然考量其販賣海洛因之所得不多，數量並不多、犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑16年。並說明按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。且按該條項規定，既採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。本件被告販賣海洛因所得1萬6千元，未經扣押在案，乃依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法，均無不當，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，並執陳詞指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告葉璨鳴綽號「瘦仔」、「阿忠」，平日持用門號0000-000000號行動電話，又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月中旬某日，由蔡宗祐與羅哲雄各出資8000元，共計1萬6000元，由蔡宗祐負責與被告聯絡後，向被告購買第一級毒品海洛因1錢約3.75公克，並在被告與女友 詹巧如 承租之臺中市○區○○○街○○○號9樓19室租屋處完成交易，羅哲雄與蔡宗祐再將購得之第一級毒品海洛因摻入葡萄糖稀釋後再販賣與下游毒品人口。因認被告涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例）；又查刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、92年臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人蔡宗祐、羅哲雄於警、偵查之指證，且被告於99年11月12日3時許，在臺中市○區○○○○路與復興路2段15巷路口，因駕駛贓車懸掛偽造車牌經臺中市政府警察局第三分局查獲，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命與甲基安非他命陽性反應，可知被告查獲時確實仍在施用毒品，又被告98年間因毒品案件遭通緝，原具保人即為葉燦鳴之女友詹巧如，而詹巧如為被告臺中市○區○○○街大樓9樓之19室租屋處之承租人，此亦有大樓管理員 陳諭慧 警詢時證述內容及太陽海岸大樓住戶基本資料表在卷可考等為其論據。
四、訊據被告對於其綽號為「瘦仔」、「阿忠」、認識蔡宗佑、上開門號0000-000000號行動電話為其所持用及曾與女友詹巧如住在臺中市○區○○○街大樓9樓之19室租屋處等情，均坦白承認，惟堅決否認有何上開販賣毒品海洛因予蔡宗佑、羅哲雄之犯行，辯稱：伊確實未於上開時間、地點販賣毒品海洛因予蔡宗佑、羅哲雄等人等語。經查：
㈠證人蔡宗佑於99年9月30日警詢證稱：我於99年9月27日6、7
時許，在大墩路一個公共電話打給0000000000後，被告叫我去他住處買毒品等語（警詢卷第35頁）；於99年10月20日警詢時證稱：於99年9月中旬凌晨我出資新臺幣8千元，另羅哲雄出資8千元，由我以我的電話（電話號碼忘了，但有被警方查扣）聯絡門號0000000000綽號「瘦仔」約在臺中市○區○○○街大樓9樓之19室，購得海洛因一包約重3.7公克後來我與羅哲雄平分海洛因等語（警詢卷第38頁）；於99年11月22日警詢證稱：於99年9月中旬，我曾以電話跟他連絡，但我使用電話門號我已忘記，約在臺中市○區○○○街，我與羅哲雄分別出資8000元，向他購得3.75公克海洛因等語（警詢卷第46、47頁）；99年9月30日檢察官偵查時證稱與上開99年9月30日警詢之證述大致相同（見99年度偵字第22538號偵查卷第64頁）；於99年10月20、11月22日檢察官偵查時結具證稱略以：於99年9月中旬，我忘了以何電話跟被告連絡，只記得被告的電話門號0000000000，我與羅哲雄合資各出資8千元，至被告臺中市○區○○○街處，向他購買約3.75公克海洛因等語（99年度偵字第22539號偵查卷第80-81、93頁）。而證人羅哲雄於99年9月30日則僅證稱：蔡宗佑的毒品來源係綽號「瘦仔」等語（見警詢卷第69頁）；於99年10月20日警詢時證稱：於99年9月中旬凌晨我出資新臺幣8千元交給蔡宗佑，蔡宗佑出資8千元，由蔡宗佑聯絡綽號「瘦仔」約在臺中市○區○○○街大樓9樓之19室，購得海洛因1包約重3.7公克，後來蔡宗佑拿半錢給我等語（警詢卷第72頁）；於99年9月30日檢察官偵查時僅證及99年9月初即99年9月2日該次，並未提及9月中旬此次（見99年度偵字第22538號偵查卷第58頁）；於99年10月20、11月22日檢察官偵查時所為證述則與證蔡宗佑相同（見99年度偵字第22538號偵查卷第83-84、99頁）。綜上證人蔡宗佑、羅哲雄證言可知：
其等2人於公訴意旨所指述之99年9月中旬之被告犯行，並未能一開始即能確認，證人蔡宗佑反而證稱該日期係99年9月27日；其後即99年10月22日後其等2人之證述始趨一致。其等2人於99年10月22日後之偵查中證述，對於究係由何人連絡、在大致範圍之時間、地點、以如何方式合資及購買之毒品數量等情固均相符，且證人蔡宗佑於原審審理之初亦證稱被告確有公訴意旨所指述之此次販賣毒品海洛因之犯行。惟經比對99年9月11日至9月20日止，證人蔡宗佑所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000及00000000000等電話與被告持用之門號0000000000之雙向通聯記錄（警卷第57-59頁），於上開期間並無上開門號之通聯記錄；至於證人蔡宗佑雖曾提及以公共電話，但亦未能指出，是在何時有與被告通聯之記錄，且在觀之被告上開門號電話，於上述期間撥入之電話門號，屬市內電話之號碼有（00）00000000、00000000、00000000，其申請使用者分別為 張金葉 、 蘇成興 、 邵明輝 ，均非公共電話，有中華電信股份有限公司網路查詢資料1紙在卷可稽（見本院卷第6頁）。則證人蔡宗佑、羅哲雄是否有於99年9月中旬向被告購買海洛因乙節，已非無疑？徵之證人蔡宗佑既明確證述其向被告購毒時係先與被告所持用之門號0000000000電話聯絡，則上開時日苟有購毒之事實，必然先有互為通聯之記錄；然非唯公訴人無法指出證人蔡宗佑係以何門號電話與被告上開門號電話連絡，經按公訴意旨所指之期間即9月中旬比對亦未獲致有何兩人通聯之情，而原審法院提示上開通聯情形供證人蔡宗佑確認後，其於辨認上開通聯後，反而證稱：未能肯定，是否99年9月中旬有向被告購買毒品海洛因之情（見原審100年4月25日審判筆錄）；另證人羅哲雄更於原審審理時證稱：其於上開警、偵之陳述，並不實在等語。則其等2人於警偵及證人蔡宗佑於原審審理尚未提示上開通聯供其辨識前之證述，確有明顯瑕疵可指，而無補強證據以資補強其等2人之證述，是本院尚無從據其等有瑕疵之證述，而據為認定被告此部分之犯行。
㈡既然證人蔡宗佑、羅哲雄證述被告於上開時地有販毒之事實
，有明顯瑕疵可指，而無法遽採，縱令被告遭查獲時確實仍在施用毒品，及有居住在臺中市○區○○○街大樓9樓之19室之事實，亦無法依此推論，或補強證人等指證被告於上開時地有販毒之事實，公訴人此部分之所指，自無法遽採為認定不利被告之證據甚明。
五、綜上所述，證人蔡宗佑、羅哲雄之證述既有瑕疵，又無補強證據可資佐證、補強，自不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品予上開證人之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，揆諸上開說明，原審法院因而就此部分被告被訴之犯罪諭知無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨未提出其他不利被告之證據，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，並無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳桂芬中華民國100年8月9日