裁判字號：最高法院103年台上字第2412號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四一二號上訴人 温和 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年五月十五日第二審判決（一０三年度上訴字第二００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一五一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人温和有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第二項犯行明確，因而撤銷第一審對上訴人所為科刑之判決，改判論以製造第二級毒品之罪，依該條例第十七條第二項、第一項遞減其刑後，處有期徒刑一年十月，並為沒收之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決對上訴人本件犯行，已敘明上訴人製造第二級毒品大麻煙，客觀上並不足以引起一般同情，且上訴人經過上述二次減輕其刑後，其宣告刑並無過重之嫌，第一審判決認上訴人之犯行顯可憫恕，引用刑法第五十九條規定予以減刑，自有未當，因而撤銷第一審之判決。原判決既係就上訴人依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項遞減其刑後所得量處之刑予以審酌，認已無客觀上足以引起一般同情之情形存在，顯已不採第一審適用刑法第五十九條減輕其刑所審酌之因素，此乃事實審所得依職權裁量、判斷事項，未見有濫用其權限或不當情形，原判決未再敘明不採第一審引用之上揭理由，自難指有判決違背法令。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未主張本件有自首情形，於原審審判期日經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人與其辯護人亦均答稱「沒有」，有審判筆錄可稽。上訴人於本院法律審始主張本件有自首情形，並請求傳喚證人 周仁智 ，已非適法之第三審上訴理由。況本件係經高雄市政府警察局楠梓分局向第一審法院聲請搜索票，執行搜索後查獲，亦未見係上訴人自首所致。而據上訴意旨，上訴人係稱「曾主動向高雄市刑大十四分隊偵查 佐周仁智 先生辦理自首，想主動申請勒戒，改變自己，戒毒新生…」。如果無訛，其所謂自首，似指施用毒品部分，亦與本件無關。其餘上訴意旨均就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林立華法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十一日
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