裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第143號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第143號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蕭永宏 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣屏東地方法院88年度易字第86號中華民國85年5月31日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署87年度偵字第4049號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。
扣案之仿冒光碟片伍拾壹箱、仿冒SEGA控制器柒拾玖個、盜版光碟目錄參冊均沒收。
事實
一、甲○○係位於屏東縣○○鎮○○路五之二號○○○鎮○○路○○號偉翰玩具店之負責人，其於玩具店販售電視遊戲器程式光碟片。明知如附表所示之「SEGA」、「PlayStation」、「PS設計圖」等商標分別係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）、日商蘇妮股份有限公司（以下簡稱蘇妮公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）分別依法向前經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊而取得商標專用權之商標，分別使用於附表所示之商品上，並均在專用期間內（其商標名稱、專用權人、註用號數、指定使用商品及專用期間詳如附表所示），且上開商標之商品均在市場行銷多年，為業界及消費者等相關大眾所共知，甲○○竟意圖牟利，基於販賣上開盜版光碟片、控制器及行使偽造準私文書之概括犯意，自86年12月間某日起，在上開店內，以每片新台幣（下同）25至28元不等價格向不詳姓名綽號「 小媛 」之成年人購入仿冒使用相同於西雅公司及新力公司所享有商標專用權之商標圖樣之電視遊樂器程式之遊戲光碟片，及以每個140元之價格向「小媛」購入仿冒之「SEGA」遊戲控制器，再以光碟片每片30元之價格及控制器每個150元之價格出售上開仿冒品與不特定之顧客。
又西雅公司及新力公司之名稱、商標，為該公司表示該商品係公司生產用意之證明。甲○○所販賣之上開仿冒遊戲控制器上有偽造之「SEGA」商標，而仿冒之遊戲光碟片透過電視遊樂器執行時，分別會在電視畫面上出現西雅公司或新力公司之名稱及附表所示之商標圖樣，亦會顯現「LincensedbySonyComputerEntertainmentInc.」、「PRODUCEDBY
ORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD」等偽造西雅公司等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾以為該等仿品光碟，係由西雅公司或新力公司等公司合法授權所生產製造，致與西雅公司或新力公司所產銷之真品相混淆，甲○○仍公然將上開仿冒遊戲控制器及遊戲光碟片陳列於上開店內販售而對消費者行使該偽造之文書，致使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌，足生損害於西雅公司及新力公司。嗣於87年4月24日，在上址為法務部調查局屏東縣調查站查獲，並當場扣得其所有之仿冒光碟51箱、仿冒「SEGA」控制器79個，及供犯前開罪所用之盜版光碟目錄3冊。
二、案經新力公司及西雅公司訴由法務部調查局屏東省調查站報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地購入扣案之遊戲光碟片及「SEGA」控制器等物，惟否認犯罪，辯稱：上開扣案之光碟片及「SEGA」控制器等物，均係綽號「小媛」之不詳姓名之人所寄賣，我不知係仿冒商標之產品云云。惟查：㈠被告於調查中供承：「我經『 小何 』介紹一名『小媛』女子
，認販售盜版光碟（遊戲軟體）有利可圖，遂開始向『小媛』」購買『新力』、『西雅』等公司之盜版光碟及控制器再轉售給顧客，光碟係以每片25元購入、裝盒後，以每盒30元出售，控制器係以140元購入，以150元出售（原版光碟每片約6至8百元，控制器約2至3百元），平均每日出售光碟約70至80片，控制器約2個」、「他們（指其前手『小何』、『小媛』等人）都知道這種行為係違法的，故均不願留相關姓名、電話等資料，通常都是他們主動來店找我（平均每周會來一至二趟）」等語（見調查卷第5至6頁）；於偵查中並供稱：「我自86年12月間，開始販賣盜版光碟」等語（見偵查卷第5頁反面），均已明確陳述有非法販賣盜版光碟及控制器之事實。被告其後雖為前開辯解，惟被告在調查中已明確供稱：我經營偉翰玩具店，主要是從事販售電視遊樂器、電動玩具出租等業務等語（見調查卷第4頁背面），是其既為電腦玩具店之負責人，並實際從事販售及出租行為，對於電腦遊戲光碟片、控制器之使用、品牌、性質、價格及真偽，自應知之甚詳。然依其所述，其向「小媛」者係以與真品價格（真品市面零售價光碟片係每片約6百元至8百元，控制器約2百元至3百元）顯不相當之價格（光碟片每片25元至28元，「SEGA」控制器每個140元）購入，再以光碟片每片30元之價格，及控制器每個150元之價格出售上開仿冒品與不特定之顧客，其辯稱不知是仿冒品，顯悖常理。再者，被告於被查獲時，其店門外並懸有西雅公司及新力公司之上開註冊商標（見調查卷第28、37、80、81頁照片），店內陳設之佈告欄載有SS、PS產品之快報（見調查卷第33、34頁），展示架亦標明SS、PS等產品之區隔標示（見調查卷第38、40、95、97頁照片），足認被告顯對其所出售之產品為西雅及新力公司之產品有明確之認識。
㈡又「SEGA」、「PlayStation」及「PS設計圖」商標圖樣，
分別經西雅公司、蘇妮公司、新力公司依序於73年7月1日、84年3月1日、85年3月16日取得商標專用權，且其中蘇妮公司並已於84年3月將「PlayStation」之商標專用權移轉給新力公司；及上開商標所指定使用之商品及專用期間分別如附表所示之事實，有經濟部中央標準局商標註冊證影本可稽（見調查卷第17至19頁、第24頁），足認西雅公司、新力公司確係附表所示商標之專用權人。此外，並有扣案之仿冒光碟片51箱（見調查卷第1、3頁）、仿冒SEGA控制器79個及盜版光碟目錄3冊等物扣案可證。而扣案之光碟片經執行後，會出現「SEGA」、「PlayStation」及「PS設計圖」商標，有查扣當時執行光碟片之照片可參（見調查卷第79頁以下）。又扣案之「SEGA」控制器，亦經台灣國際專利法律事務所出具鑑定報告書認屬仿冒品，有鑑定報告書可證（見調查卷第77頁，該鑑定報告書係作成於92年9月1日刑事訴訟法新制施行以前，且檢察官、被告及其選任辯護人對其證據能力並不爭執，本院審酌該鑑定報告書係由專業人員本於其專業知識所作成，並詳細敘明其認定係仿冒品之依據，故認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，認得為證據），且其上確有「SEGA」之商標，有相片可參（見調查卷第100至101頁），足認被告所販賣之盜版光碟片及控制器係屬侵害西雅公司、新力公司商標專用權。
㈢被告雖又辯稱本件扣案光碟片須透過電視遊樂器之執行才能
顯現告訴人西雅公司及新力公司之名稱及商標，被告所出售扣案之光碟片不能單獨顯示，而認該二之公司名稱及商標係燒錄於電視遊樂器中，且辯稱同一片光碟片置入不同規格之主機內，所呈現之第二畫面即有不同，足證第二畫面係源自於主機，而非光碟片。即以日規主機執行時，第二畫面最下行為「SCEITM」；以美規主機加以執行時，第二畫面最下行則為「SCEATM」，二者顯然不同，足證第二畫面是源自遊戲主機，故而以不同主機執行時，即出現不同的畫面云云，惟按光碟片為現代科技之產物，並不似一般傳統文件之方式儲存及顯示其內容，此乃眾所周知之事，被告徒以光碟片須透過主機來執行顯現內容即謂內容皆出自於主機，顯有重大之誤認，核先說明，故此處所應究明者為扣案光碟片內容是否有告訴人西雅公司及新力公司之上開註冊商標，茲據告訴人公司提出說明：
⒈將告訴人之PlayStation主機，於不置入任何遊戲光碟的情
況下連接電視（即在空機下操作），於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第125頁），而電視螢幕第二畫面則會出現藍底白字之圓形圖樣（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第127頁），由此可知前述第一及第二畫面皆來自於遊戲主機中所儲存之程式，核與本院前審現場勘驗所顯現情形相同（詳本院上易卷第59頁勘驗筆錄及及第61頁編號1、2之照片）。
⒉將告訴人之真品光碟置入PlayStation主機，於電視螢幕中
第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT
」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第128頁），而電視螢幕第二畫面上方會出現「PS設計圖」商標，中間會出現「PlayStationR」字樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權字樣，畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第129頁）。其中「PS設計圖」商標及「Licensed
bySonyComputerEntertainmentInc.」授權字樣，係由遊戲光碟內之軟體程式設計所呈現，而「PlayStationR」字樣及「SCEITM」地域碼部份則係儲存在於遊戲主機之硬體內。
⒊又將仿冒告訴人之光碟（扣案光碟亦同）置入加裝轉換IC之
PlayStation主機，於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第130頁），而電視螢幕第二畫面上方會出現「PS設計圖」商標，中間會出現「PlayStation
R」字樣及「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」授權字樣畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第131頁）。仿品遊戲光碟與真品遊戲光碟所呈現於電視螢幕之影像完全相同，此乃由於仿冒光碟完全複製真品光碟程式之緣故。
⒋前述所謂地域碼是為了區隔市場而設（例如，日本的地域碼
是SCEI，美國的地域碼是SCEA）。某一地域碼的遊戲光碟放入與其不同地域碼之主機內即無法執行。因此，若以原版光碟放入原裝主機中，主機會偵測遊戲光碟的地域碼，必須主機的地域碼與遊戲光碟中的地域碼相符才可執行。若將原版日規遊戲光碟置入未改裝之日規、美規主機，自不可能會呈現相同之畫面（即原版日規光碟置入原裝日規主機，因兩者地域碼相符，故會出現包含SCEI之第二畫面；但原版日規光碟置入原裝美規主機，因地域碼不符，故根本不會出現第二畫面）。但加裝轉換IC之主機則跳過此辨識程序，結果不論何種地域碼的遊戲光碟片均可在改裝主機（不論係日規或美規）上執行，因此螢幕上所顯示出的地域碼即有不同，或為SCEI，或為SCEA，端視使用的是那一種規格的主機而定。
⒌被告又辯稱：「如將西雅公司之光碟片置入新力公司生產之
PlayStation主機中執行，亦可呈現出含有「PlayStation
R」商標之第二畫面，足證該等畫面源自於主機而非光碟片」。然將非新力公司生產之遊戲光碟置入PlayStation主機（於此用SEGA之遊戲光碟測試），於電視螢幕中第一畫面上方仍會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第132頁），而電視畫面第二畫面上方則會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現「PlayStationR」字樣，畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第
133頁）。其中藍色之「SONY」字樣為第一畫面之殘影，而「PlayStationR」字樣及「SCEITM」地域碼部份則係儲存在於遊戲主機之硬體內。而如果真的如被告所述第二畫面是來自於主機，依理應該是不論是放入何種光碟，或是在空機的狀態下（即不放入任何光碟），均會出現「整個」第二畫面才對，然而實際上並非如此，經操作後顯示，第二畫面的「PS設計圖」以及授權文句均沒有出現。由此可知，「PS設計圖」及「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」授權文句字顯然並非儲存於主機之中，而是儲存於遊戲光碟內，核與本院前審現場勘驗之情形完全相同，告訴人公司之說明應為實情之顯現，堪予採信，且由本院前審卷第六一頁至六三頁現場勘驗編號一至九之照片顯示更可知，在空機或置入任何光碟片在不同規格主機內所顯示之第一個畫面（即第1、3、5、7、9之畫面）均相同，而在第二畫面時（即第2、4、6、8之畫面）則出現不同之影象，更足以說明第一畫面因源自主機故不論在何種情況下操作，其出現之畫面均相同，而第二畫面因非源自主機，所以不同之情況下操作則出現不同之畫面，否則第二畫面亦應相同才合乎被告之理論，由上述可知，被告僅以不同規格主機執行同一光碟片，因出現之地域碼不同，即推論第二畫面「整個」來自主機，而非光碟，尚與實情不符，難予採信。
⒍被告辯稱「在網際網路上，有許多共享軟體網站，其中就有
所謂「PS模擬器」軟體，即是模擬新力公司PlayStation遊戲主機上的驅動程式，可在電腦上直接執行新力公司PS遊戲光碟片內容的電腦程式；當以「PS模擬器」電腦軟體直接在電腦上執行光碟片內容時，均是直接進入遊戲內容，並未出現第一或第二畫面之商標圖案，可證前述第一畫面及第二畫面之圖形檔案，均非儲存於光碟中」云云。惟查，所謂「PS模擬器」僅是以程式模仿告訴人PlayStation主機之功能，使一般個人電腦可以執行告訴人生產之遊戲光碟，並非能夠檢驗遊戲光碟中所含之軟體程式。且所謂「PS模擬器」並非由告訴人所授權設計，屬於非法之模擬軟體，被告竟以此侵犯告訴人智慧財產權之軟體作為其卸責之抗辯，顯不可採。退萬步言，縱此所謂「PS模擬器」真可執行告訴人之遊戲光碟，衡諸一般程式設計者，必定以最節省程式使用者時間為設計前題，故此模擬器程式設計時，當然可能跳過執行遊戲光碟中所儲存第二畫面「PS設計圖」商標及授權文字之部份，直接進入遊戲內容。故被告以此為卸責之抗辯，自不足採。
⒎被告又辯稱SEGASATURN主機中未置入遊戲光碟，僅插入金手
指卡即會出現「SEGA」商標，故此商標係存在於遊戲主機中云云。惟查，僅置入金手指卡（ACTIONREPLAYCARD以下簡稱AR）即會出現告訴人之商標，乃因為AR中即含有告訴人經註冊之「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD.」文句之程式碼，為侵害告訴人商標權之商品，告訴人並以實驗說明，且提出操作畫面佐證（如告訴人提出說明照片附於本院上易卷第115至125頁），被告以此侵害告訴人權益之AR作為抗辯，自難成立。
再者，依本院前審以扣案之仿冒西雅及新力公司之光碟片勘驗結果顯示，在空機操作時僅出現二個畫面，其中一個有「SEGASATURN」標示的畫面（見本院上易卷第63頁正面編號10照片），置入金手指卡後，出現四個畫面，其中第一畫面與空機操作之第一畫面同，第二畫面則出現「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPISES，
LTD.」字樣，第三畫面為ACTIONREPLAY，第四畫面為MENU，在MENU上選擇操作後並無任何後續畫面出現（本院上易卷第63反面編號12至15號照片）。其後，再加置入扣案之仿冒「SEGA」光碟片後，則出現六個畫面，其中前四個畫面同前，然在第四畫面之MENU上選擇操作STARTGAME後，則會出現LOADING之第五畫面及有「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD.」字樣之第六個畫面（本院上易卷第64頁編號16至20號照片），足證置入光碟片後出現與未置光碟片前相同之畫面，應係源於主機或金手指卡，而置入光碟片後所產生之第五、第六畫面，則應係源自於光碟片，核與告訴人指說明之情形完全相同，足證告訴人公司所訴非虛，堪予採信。被告抗辯所指即有誤認而不成立。退步言之，縱立於被告所述⑴系爭商標圖形係儲存於遊戲主機中，⑵仿品光碟並未燒錄真品光碟之驅動程式（抑或真品光碟最外圍磁軌之驅動程式已塗黑）。是故，乃須於原裝主機上加裝一轉換IC，第二畫面始得顯現於電視螢幕之前提下，由於光碟（無論是仿品光碟或被塗黑之真品）內並無驅動程式之功能，以使第二畫面得以顯現於螢幕，則依此理應在加裝轉換晶片之主機開機時，即使未置入任何光碟，亦會在第一畫面出現後，陸續出現其他畫面才是。惟查，事實上並非如此，已如前述。蓋主機無論是經改裝或未經改裝，仍須置入光碟，第二次商標畫面始會出現，足證被告所述之商標圖形係存於主機而由光碟加以驅動之詞，顯屬無稽。再堵，若真如被告所述第一次畫面之商標圖形與第二畫面商標圖形皆係存於主機，殊難想像告訴人等公司究係基於何種考量而必要使該第二次畫面以不同之方式或程式加以顯現，亦即第一畫面無須驅動程式即會顯現，而第二次商標畫面則須另設計驅動程式才會顯現。且商標本亦即在表彰商品之來源，既然主機已存有第一畫面之「SEGASATURN」商標用以表彰主機之來源，依一般常理，又何須另外再另以一「SEGA」商標加以表現主機來源，準此可知，第二次畫面之「SEGA」商標顯係在表彰光碟遊戲本身，而存在於光碟軟體內，一如電影、錄影帶、VCD片頭之公司商標、名稱一般，實屬顯然。綜上所述，被告所辯各節，業經告訴人以操作實驗說明綦詳，並有操作過程之照片畫面等各附件為憑據，亦經本院遂步勘驗相符，應可採信。被告抗辯前述商標及授權文字係來自於遊戲主機顯不可採，事實已甚明確，被告聲請由專業單位再為鑑定核無必要，併為敍明。
㈤按修正前商標法第6條係規定：「商標之使用，係指為行銷
之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上...」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上...」，是依本條文義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。本案查扣之光碟軟體及遙控器等物，既係由案外人「販賣」交付予被告，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而扣案之遙控器上有「SEGA」商標已如前述；至於扣案之光碟片軟體之包裝上，固然無使用告訴人等公司之商標，惟該等光碟片經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上出現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「SEGA及圖」、「PS設計圖」等商標影像，故依上開規定之意旨，本案查扣之光碟自已符合商標法上「使用」之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有修正刪商標法第23條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。次按修正前商標法第63條僅規定「明知為前條商品而販賣...」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係修正前商標法第62條第1款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係修正前商標法第62條第2款之商品者，即為已足；且由修正前商標法第62條與第63條之規定加以比較，第63條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。不能僅以被告販賣仿品價格與真品光碟之販售價格差別甚大，購買者應知並非真品，即認定被告並無欺騙他人之意圖，致法律對於商標專用權之保護因取決於販賣場所及價格之高低而形同具文，有違立法之本意（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會參照、最高法院95年台上字第1305號判決參照），是被告之行為自無礙於成立修正前商標法第63條之罪責。
㈥又光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年台上字第1705號判決參照）。而本件被告係電動玩具店之際負責人，並實際販賣盜版光碟，且其店內又貼有新力等公司之相關產品資訊，已如前述，則被告對於本件扣案之光碟遊戲軟體均係新力等公司產製之遊戲光碟片，將之置於電視遊樂器執行時，會在電視影像畫面呈現如附表所示之商標圖樣，暨會出現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文字，藉使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌，自知之甚詳，則依上開說明，被告應成立行使偽造準私文書罪。
㈦綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯罪行為可認定。
三、按被告行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，並於同年11月28日施行，修正後商標法第82條之法定刑與修正前商標法第63條之法定刑相同，雖修正後商標法81條已將修正前商標法第62條所規定「意圖欺騙他人」等文字刪除，惟如前所述，修正前商標法第63條之罪，其販賣者並不須具有意圖欺騙他人之主觀要件，是比較新舊法結果，新法並無不利於被告，舊法亦無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分仍應適用修正前之商標法第63條規定。核被告所為，係犯修正前商標法第63條販賣仿冒商標商品罪；及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造私文書罪。被告以一販賣行為而侵害告訴人西雅公司及新力公司之商標部分，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條前段規定一罪論。被告多次販賣遊戲控制器、光碟片違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯各係基於概括犯意為之，應分別依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯修正前商標法第63條與行使偽造準私文書罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書罪。被告販賣仿冒之控制器部分雖未據檢察官起訴，惟與已起訴之販賣仿冒光碟片部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。附此敘明。又被告行為後，刑法56條關於連續犯之規定，雖已刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律」，而本件如適用連續犯規定，被告之多次行為係以一罪論，如依修正後規定，則係數罪併罰，則本件自應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。
四、被告所犯行使偽造準私文書罪，原審據以論科，固非無見，惟查㈠被告所販賣之仿冒光碟片於執行時才會出現告訴人西雅及新力公司之註冊商標，其光碟片上並無出現西雅及新力公司之名稱、商標及條碼，原判決犯罪事實欄認被告所販賣之仿冒遊戲光碟片上均偽造有該二公司之名稱、商標及條碼，即有錯誤，㈡扣案之被告尚有販賣仿冒「SEGA」控制器之情事，原判決漏未論列，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將此部分及基此所定之執行刑撤銷改判。爰審酌被告為一己私利侵害他人之商標專用權，有損我國國際形象，犯後未賠償告訴人所受之損害，併審酌其無前科及查扣盜拷之光碟片數量多達51箱計約11,100片等情節，量處如主文第2項所示之刑。
而扣案之仿冒光碟51箱、「SEGA」控制器79個，均應依修正前商標法第64條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。至盜版光碟目錄3冊則係被告所有，且供犯前開罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、又被告販賣仿冒告訴人商標圖樣之遊戲控制器及光碟片，乃公眾週知之著名商標商品，雖亦違反公平交易法第20條第1項第1款之規定，原應依同法第35條規定論處，惟查被告犯罪後，公平交易法第20條、第35條於88年2月3日修正公布、同年2月5日施行，修正後之同法第20條第1項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第35條規定：「違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第20條第1項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第32條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第41條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。經綜合比較新舊法結果，依修正後刑法第1條第1項但書規定當以適用新法最有利於行為人（最高法院24年7月總會決議意旨參照），茲被告就使用前述商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第35條論處之餘地，公訴人認被告所為另涉公平交易法第35條之罪嫌，容有未洽（原審判決就此部分已裁定更正確定），
六、被告違反著作權法部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正前商標法第63條、第64條、修正後刑法第11條、第2條第1項前段、第55條前段、第216條、第220條第2項、第210條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月13日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條第2項錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────┬──────┬──────────────┬──────────┐│編號│商標名稱│商標專用權人│商標註冊號數│指定使用商品│專用期間│├──┼──────┼───────┼──────┼──────────────┼──────────┤│1│「SEGA」│日商西雅公司│249070號│商標法施行細則第27條第80類之│自73年7月1日起││││││電腦、家用微電腦、公司用微電│經延長至93年6月││││││腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁│30日止││││││碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁│││││││帶、磁碟、驅動器等商品││├──┼──────┼───────┼──────┼──────────────┼──────────┤│2│PlayStation│日商蘇妮公司│00000000號│商標法第24條第72類之電腦、錄│自84年3月1日起││││（於84年3月間││有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶│至94年2月28日止││││將其商標專用權││及光碟之商品│││││移轉給日商新力│││││││公司）││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────────────┼──────────┤│3│PS設計圖│日商新力公司│00000000號│商標法施行細則第49條第9類電│自85年3月16日起││││││腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟│至95年3月15日止││││││、光碟及卡匣等商品││└──┴──────┴───────┴──────┴──────────────┴──────────┘