裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年醫字第14號民事判決
裁判日期：民國113年05月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣橋頭地方法院民事判決110年度醫字第14號原告 林秀霞 訴訟代理人 蘇琬婷 律師被告 陳巖恕 即健仁醫院
魏敏雄 共同訴訟代理人 王伊忱 律師
吳欣叡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告魏敏雄為被告陳巖恕即健仁醫院（下稱健仁醫院）所屬醫師，原告於民國110年2月8日因跌倒致第3腰椎爆裂性骨折，經送至健仁醫院急診，由魏敏雄診察，建議自費進行氣球撐開和骨水泥注射手術，並於翌日進行手術（下稱第一次手術）。術後因骨水泥外漏至右臀，致原告右臀疼痛、右腳無力，魏敏雄表示是運氣不好手術失敗，遂又於同月22日進行椎弓切除和移除骨水泥手術（下稱第二次手術）。惟經此二次手術，原告未好轉，右腳更呈完全無力狀態，從坐姿站立起身需要撐住桌面才能簡單維持一、兩秒，原告自術後至今均只能終日坐輪椅，無法自理生活，洗澡、洗頭需他人協助，身心痛苦巨大。又魏敏雄於術前僅讓原告簽署制式手術同意書，並以手寫加註有外漏、麻木、無力等風險，惟其記載至為簡要，難以看出魏敏雄已盡醫療法第63條第1項、第81條及醫師法第12條之1之說明義務。是以，原告與健仁醫院間簽有醫療契約，經二次手術原腰椎患部未見好轉外，與原傷勢無關之右臀、右腳亦發生問題，導致原告坐骨神經痛、右膝疼痛，右腳完全無法施力，終日需與輪椅為伍。此係履行輔助人魏敏雄之過失，健仁醫院自屬不完全給付；又魏敏雄之行為侵害原告身體、健康且違反前開保護他人法律，自應對原告第二次手術支出之新臺幣（下同）30,000元、住院復健費用7,000元，共37,000元；一年之看護費用438,000元；工作損失648,550元；精神慰撫金1,500,000元，共2,623,550元負損害賠償責任，而健仁醫院為魏敏雄之僱用人，亦應連帶負責。爰依民法第227條、第227之1條或第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條、第195條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,623,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠醫療契約非負擔以實現特定結果為內容之「結果債務」，而
係負擔提供醫療給付行為的「方法債務」，醫療提供者提供之醫療給付之債務，係依據治療當時的臨床醫療水準而決定，無法擔保治療病患的醫療結果必定發生，故病患不得以其疾病並未治癒、治療結果並未發生而主張醫師未盡契約上之的診療義務，尚須舉證醫師於實施醫療之方法或手段上有何不合債之本旨之處，即醫師有何違背醫療常規或過失。魏敏雄於施行第一次手術前已進行多項評估，包括抽血、X光、脊椎電腦斷層等檢查，並說明手術可能風險；術後取原告病情變化，完成病歷紀錄、開立醫囑，再以電腦斷層掃描，發現骨水泥外露致原告右臀疼痛，乃再安排第二次手術並安排後續治療，其治療行為符合醫療常規，難謂有何醫療疏失之情事。
㈡又原告於進行第一次手術前分別簽立手術同意書、麻醉同意
書，該手術同意書之病人聲明欄部分，已載明醫師業已向原告解釋手術原因、必要性、風險、成功率、併發症等，並經魏敏雄以手寫方式註明：「雖然風險不高，但仍有骨水泥外漏而致雙下肢疼痛、麻木、無力等風險已充分告知。」等語，經原告及訴外人即原告姊妹 林蓁余 同意並簽名，足認魏敏雄於進行第一次手術前已告知原告手術原因、成功率、可能發生之併發症及危險，並經原告同意施行手術。第二次手術時，原告亦同前經被告魏敏雄告知手術原因、必要性、風險、成功率、併發症等，另該手術同意書亦有魏敏雄以手寫方式註明：第三腰椎爆裂性骨折，骨水泥注射後，骨水泥外漏而致右臀疼痛、椎弓切除減壓，移除外漏骨水泥，如有需要鋼釘固定骨頭移植等語，經原告及林蓁余同意，而簽署該等手術同意書及說明書，足認二次手術魏敏雄均未違反說明義務。
㈢另原告於110年7月28日因暈眩噁心嘔吐問題來健仁醫院急
診時，據內科護理評估紀錄單所載，原告係以拐杖輔助，並非坐輪椅。被告否認原告術後右腳更呈完全無力狀態，終日僅能坐輪椅，無法自理生活，洗澡、洗頭均須他人協助等情，就原告請求醫藥費用部分，原告所提第二次手術及復健費用部分，均係治療之延續，難認被告有何過失；請求看護費用部分，原告請何人為照護？而其看護費用自何時至何時？是否有收據及相關資料？均付闕如；請求工作損失部分，原告未提出薪資及報稅證明，難以採信，原告之請求難謂有理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠魏敏雄為健仁醫院所屬醫師。
㈡原告於110年2月18日因跌倒致第3腰椎爆裂性骨折，經送至健
仁醫院急診，由魏敏雄診察，魏敏雄建議自費施行氣球撐開和骨水泥注射手術（即第一次手術）。原告術後因骨水泥外漏至右臀，致右臀疼痛、右腳無力，復於110年2月22日進行椎弓切除和移除外漏骨水泥手術（即第二次手術）。
㈢原告及其家屬於進行兩次手術前簽立本院卷第299、301頁之手術同意書。
四、本件爭點為：㈠魏敏雄施行第一、二次手術過程是否符合醫療常規？有無過
失？是否已盡手術告知義務？㈡原告是否有因系爭手術受有損害？被告健仁醫院是否應對原
告負債務不履行之損害賠償責任？魏敏雄對原告是否成立侵權行為之損害賠償責任？健仁醫院是否應與魏敏雄負連帶賠償責任？㈢原告請求被告應負連帶賠償責任是否有理由？若有，其請求
之項目是否有理由，金額應以若干為當？
五、本件得心證之理由：㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因
執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，就侵權行為而言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利，其受損與行為人之行為間有相當因果關係之事實負舉證責任，若其行為並無故意或過失，或其結果與行為間並無相當因果關係，即無賠償之可言。
㈡原告起訴時主張：魏敏雄第一次手術及第二次手術均有疏失
，第一次手術造成骨水泥外漏，第二次手術為了補救骨水泥外漏的問題，但是原告疼痛問題沒有改善，反而造成行走困難、酸痛，無法自理生活云云，被告則辯稱：骨水泥手術本有一定的機率在骨水泥沒有凝固之前會有外漏的情形，這是手術無法避免之風險，且第二次手術就可以改善相關症狀，原告本來就有腰椎爆裂性骨折，即使治療之後，也可能會有一定程度的後遺症等語。經查：
⒈蓋醫療有其極限性，諸多疾病之判斷必須藉由醫師之專業知
識、經驗準則及醫療常規為之，若醫師於醫療過程所為已符合醫療常規，即難謂有何侵權行為可言，要難以結果反推醫師之行為必然具有過失，原告自應就第一次手術時骨水泥外漏，及第二次手術過程中，魏敏雄有何違反醫療常規之過失一事為說明及舉證。
⒉關於魏敏雄第一、二次手術之處置過程是否有違反醫療常規
或有無過失一事，經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，經醫審會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）意見表示：「骨水泥外漏（cementleakage）是椎體成形術／氣球撐開術常見併發症之一，目前無法完全避免，依文獻報告，骨水泥外漏之比率，從18.4％至54.7％都有，其中以氣球撐開術的比率較椎體成形術低。」等語（見本院卷第391頁）。是原告接受之第一次手術即氣球撐開術，術後發生骨水泥外漏之比率本高達18.4％至54.7％，此為目前醫療技術上無法完全防免之風險，是原告因骨水泥外漏發生一事，指摘魏敏雄手術有疏失云云，並非有據，尚非可採。⒊又關於第二次手術部分，系爭鑑定書鑑定表示：「然而，臨
床上，不是每一個骨水泥外漏都會出現症狀，與骨水泥外漏的大小、外漏骨水泥壓迫的位置或有無造成明顯神經組織的壓迫都有相關。有症狀的骨水泥外漏，若造成脊神經壓迫，病人的症狀包括腰臀疼痛、下肢麻痛、下肢無力，嚴重者會有馬尾症候群，甚至下半身癱瘓。若有以上併發症，手術治療之項目包括神經減壓手術及將外漏骨水泥移除，避免神經功能惡化，而當脊神經得到減壓放鬆之後，上述的症狀會得到不等程度的緩解...因為脊椎解剖位置，若要將脊神經減壓及移除外漏之骨水泥，椎弓切除術（laminectomy)為後開（posteriorapproach）之標準手術。本案病人於第1次氣球撐開術術後，依病程紀錄及護理紀錄，確實記載有主訴右臀及右大腿疼痛、坐骨神經痛，經由魏醫師安排腰椎電腦斷層掃描檢查報告有『骨水泥外漏至硬脊膜腔』，此應為上述『有症狀的骨水泥外漏並壓迫神經組織』，魏醫師第2次施行手術為『後開椎板切除術（laminectomy）以及移除骨水泥』，其處置符合醫療常規」；「依病歷紀錄，110年2月22日病人接受第2次手術後，於病房接受疼痛控制、傷口照護，依病程紀錄記載病人下肢活動無妨礙（freelymovement），右大腿疼痛改善，後於3月3日出院。若手術過程有疏失，病人之神經症狀應會明顯惡化。綜上，魏醫師對病人進行第2次手術，其處置符合醫療常規，並無疏失。」等語（見本院卷第391、392頁），足見骨水泥外漏之後，魏敏雄為原告所施行之第二次手術為標準處理程序，依原告施行手術後之症狀觀之，其第二次手術亦屬成功，其已改善骨水泥外漏將造成之脊神經壓迫，否則原告事後應有神經症狀惡化之情形，惟原告僅有輕微之右腳無力情形（詳後述），堪認魏敏雄所為，均屬符合醫療常規，並無疏失。況如被告所辯，原告先前左下肢本有骨折並接受過骨折手術，雙膝亦有退化性關節炎之病史，其本因第三腰椎爆裂性骨折而接受本件醫療處置，是其下肢疼痛、無力之症狀，並非必然為本件第一、二次手術所造成，是被告要難認有何過失可言，原告以此請求損害賠償等語，於法無據，尚難准許。
㈢按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，但情況緊急者，不在此限；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條、醫師法第12條之1分別定有明文。手術告知義務之履行，並得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，此從該告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷。至於是否為實際施行手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明，尚非判斷已履行告知義務之主要論據。又醫院(師)對病患實施手術前，有無令其使用人即醫師對病患依該規定為告知並得其同意之事實，依舉證責任分配原則，應由醫院(師)負舉證之責。經查：
⒈原告主張：魏敏雄於術前僅讓原告簽署制式手術同意書，其
記載至為簡要，被告未讓原告簽署如本院卷第305頁之「自費特材說明書暨同意書」（下稱自費特材同意書），實難認已盡告知手術風險及說明義務云云，為被告所否認，參諸前開說明，即應由被告負舉證之責。
⒉原告及其家屬於第一、二次手術前，已簽署本院卷第299、30
1頁之手術同意書，為兩造所不爭執。而魏敏雄於第一次手術之手術同意書上以手寫方式註明：「雖然風險不高，但仍有骨水泥外漏而致雙下肢疼痛、麻木、無力等風險已充分告知。」等語，第二次手術之手術同意書亦以手寫方式記載：「第三腰椎爆裂性骨折，骨水泥注射後，骨水泥外漏而致右臀疼痛、椎弓切除減壓，移除外漏骨水泥，如有需要鋼釘固定，骨頭移植。」等語，在「手術併發症及可能處理方式」、「預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」欄位上，醫師亦已勾選已說明，足見魏敏雄確實已告知第一次手術有骨水泥外漏之風險，及骨水泥外漏將導致雙下肢疼痛、麻木、無力等症狀之風險，及第二次手術之原因，原告知悉上情後仍接受手術，足見其已充分瞭解上開資訊後始為之判斷，其主張魏敏雄未盡說明義務云云，要不足採，而系爭鑑定報告意見亦認為被告已盡告知義務，並將風險、副作用、後遺症等情已充分告知病人及家屬等語（見本院卷第392頁），亦同此旨，足資佐參。
⒊原告雖主張：其僅在手術同意書上簽名，被告未將自費特材
同意書提供予原告，原告也未簽名，要不能認被告已盡告知義務，且系爭鑑定就此部分事實認定有誤，應再度函詢鑑定機構等語。參以原告第一次手術自費使用「賀利氏歐斯特保普樂斯脊椎骨水泥」之骨水泥材質，原告姊妹林蓁余在費用相關之住院自費手術同意書上簽名，卻未在自費特材同意書簽名，確有相關同意書在卷可參（見本院卷第303、305頁），然參諸自費特材同意書上記載：「副作用：手術程序也可能會引起以下不良反應1.骨水泥滲漏椎間盤2.骨水泥滲漏到軟組織3.骨水泥滲漏到血管系統4.肺炎、氣胸、肋間神經痛、椎弓根骨折」；「與健保給付品項之療效比較：1.低溫（比較不會燒壞神經）2.作用期較長（健保約1-2分鐘，本產品約10分鐘）3.可顯影4.黏稠，比較不會外漏」等語，關於骨水泥有滲漏風險，及滲漏後所造成之後遺症等最重要事項，魏敏雄已在上開手術同意書上以手寫加註方式載明，而其他關於自費特材與健保給付品項不同之比較，與手術風險無關，僅為提供原告選擇自費醫材或健保醫材之用，故被告未將自費特材說明書交予原告簽署，並不會影響被告已盡告知說明義務之判斷，故原告另聲請函詢鑑定機關，即無調查之必要，附此敘明。
㈣另原告主張術後右臀疼痛、右腳無力，無法站立，也無法自
理生活等語，亦經被告否認，辯稱：110年10月23日門診，原告還可自行步行走入，且大多時間自行行走，並無其所述無法站立之情等語。經查：
⒈系爭鑑定書鑑定意見表示：「評估病人之肌肉力量（肌力）
常用為徒手肌力測試（ManualMuscleTesting，MMT），肌力依大小從0〜5分，0分為完全麻痺不收縮，4分為較正常稍微弱，而5分為正常」、「110年3月24日病人第2次住院，主訴為右腳無力及疼痛，住院前門診肌力為4分」、「病人於4月10日出院，出院當日之病程紀錄顯示病人雙下肢肌力為5分」、「病人另於5月6日至高雄榮民總醫院骨科 楊善 為醫師門診就診，經身體診察雙側大腿肌力為4分。病人最後一次於10月23日至魏醫師門診回診，依病歷記錄，病人自行步入，可以站立」、「綜上，病人應無『無法站立』之後遺症，惟可能伴有『輕微』右腳無力之情況」等語（見本院卷第393頁），足見無論依健仁醫院或高雄榮民總醫院之看診紀錄，原告右腳下肢肌力皆有4分以上，其肌力縱使較弱，也僅在輕微程度，距無法站立、生活無法自理等情，顯然有所差距，其主張已難採信。
⒉復依本院勘驗110年10月23日原告至健仁醫院魏敏雄門診回診
時之監視器光碟結果顯示：「檔案02，原告在15秒處經他人攙扶至輪椅起身，左手扶牆以左腳支撐右腳走動方式進入診間...檔案03，原告坐在椅子上，於18秒處自行起身、自行行走進入診間...檔案04，9：22秒時原告出現，以右手扶著椅子自行起身，自行行走，兩腳均有邁步，由座椅最後一排走向大廳，時間約30秒……」等情，有110年10月23日健仁醫院之監視器光碟及本院113年4月25日之勘驗筆錄各1份（見本院卷第448至449頁），及相關影像截圖在卷可佐（見本院卷第101-109頁），是原告在術後近8個月後，其顯然仍得自行起身、站立，並以兩腿邁動，自行行走，雖有部分動作經他人攙扶或以牆壁、椅子為支撐起身、行走，惟原告自行由座椅最後一排走至第一排，行走時間至少持續30秒，縱使略微緩慢，然顯然與原告主張：其術後只能終日坐在輪椅上，右腳完全無力，難以自行起身云云有異，其因而請求將上開光碟送交鑑定單位勘驗認定，並否認鑑定意見認原告僅有輕微右腳無力之結論等語，要無足採，且應無調查之必要，而以系爭鑑定報告認定之結果可採。
㈤綜上，魏敏雄施行第一、二次手術之過程及術前說明告知義
務，要難認有何違反醫療常規之處，自難謂有原告所指之過失，且原告所指其右腳因手術完全無力一情，尚難採信，且其下肢疼痛、輕微無力之情形，亦難認與第一、二次手術有相當因果關係，是原告依侵權行為之法律關係請求被告負連帶損害賠償責任，非有理由。且健仁醫院於履行與原告間之醫療契約既無違反醫療常規，且與原告主張之損害間亦欠缺相當因果關係，即無不完全給付之情，亦無庸負債務不履行之損害賠償責任，是原告另依契約關係，向健仁醫院之請求，亦無理由，併予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第227條、第227之1條、第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條、第195條規定，請求被告應連帶給付原告2,623,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，要無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘內容及舉證，經核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國113年5月16日
醫事法庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年5月16日
書記官陳儀庭