裁判字號：最高法院100年台上字第7076號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○七六號上訴人羅○○選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二○三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第六七九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅○○（名字詳卷）上訴意旨略稱：㈠、被害人乙女（民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷）於偵查中指稱上訴人與其性交達三、四次，與其在原審法院前審審理時所供次數不符（按其餘被訴部分，原判決已說明不另為無罪之諭知），足見乙女於偵查中之陳述顯有不可信之情況，無證據能力，原判決採為證據，有適用證據法則不當之違法。㈡、乙女於第一審陳稱：伊對上訴人表示拒絕後，上訴人即放開伊等語，依其所述，上訴人並未對其強制性交。又乙女於第一審及原審前審審理時，就其遭上訴人強制性交之次數、地點，所述前後不一，顯有瑕疵。原審未予調查究明，遽採乙女之證言為判決基礎，自非適法。㈢、證人即乙女之老師郭○○、導師鍾○○（以上二人詳細名字詳卷）所為之證言，均係事後聽聞自乙女所為之陳述，屬於傳聞證據，無證據能力，原審採為不利於上訴人之犯罪證據，有違證據法則。㈣、證人丙女（上訴人之配偶，亦即乙女之表姊，真實姓名、年籍詳卷）所稱：乙女於國民中學三年級寒假期間，曾至伊在新竹縣○○鎮、○○鄉等地住處過夜，及該段期間伊曾與母親外出買菜，留下上訴人、乙女、伊弟弟及女友等人在家等證言，不足以證明上訴人有對乙女強制性交之犯行，原審採為判決依據，有證據上理由矛盾之違法。㈤、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之測謊鑑定報告，欠缺具結之法定要件，原審予以採認，自屬違法。㈥、上訴人在乙女聯絡簿所為關於乙女擔心其月經未來，給學校老師帶來困擾部分之記載，不足以證明上訴人有強制性交之犯行，原審採為罪證之一，有判決理由矛盾之違法。㈦、財團法人天主教湖口仁慈醫院出具之診斷證明書具個案性質，屬傳聞證據，原審認為有證據能力，自非適法。又乙女於國民小學五年級時曾遭人多次性侵害，經東元綜合醫院精神鑑定報告書內載明，則該診斷證明書僅能證明乙女有處女膜破裂之陳舊性裂傷，不能證明該傷勢係上訴人所造成，原審採為證據，有證據上理由矛盾之違法。㈧、依據乙女於警詢及歷審所述情節，可見上訴人並未施用具有與強暴、脅迫、恐嚇及催眠術等類似之強制方法，強制乙女與其性交，亦未達對乙女之意思自由產生一定壓抑之程度。且乙女於第一審證稱：伊對上訴人表示拒絕後，上訴人即放開伊等語，則其未自行離開，反任由上訴人對其為性交行為，自難認係違反其意願。又乙女雖指稱上訴人以身體壓住伊，然此是否已達難以抗拒或足以壓抑其意思自由之程度，原審未予調查，且乙女另稱當時其表兄在其他房間內，則其未出聲呼救，亦與事理有違。原審未就上開事證審酌，認上訴人係違反乙女之意願與其性交，有適用法則不當之違法。㈨、案發時乙女實際年齡為十六歲五月餘，與卷附身心障礙者鑑定表所載，中度智能障礙係指「『成年後』心理年齡介於六歲以至未滿九歲之間」之條件不符。且原判決記載乙女在郭○○、鍾○○之觀察下，應有國小中、高年級程度（通常為九至十二歲），可自理生活；又乙女能描述案發經過情形，並有寫日記習慣，事後已經高中畢業就業中，凡此均與中度智能障礙之標準不合。原審未詳加調查，遽認乙女為中度智能障礙，有認定事實違背經驗法則及調查未盡之違法。㈩、原判決於事實欄認定上訴人於九十五年一月至二月間為本件犯行，理由則採用乙女於偵查中證稱上訴人於九十五年一月間某日對其強制性交之證言，已有矛盾。又乙女於第一審證稱案發時間為九十五年農曆新年初三，亦可由此查知案發之確切時日，原審未就犯罪日期予以調查，自屬違背法令等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，為未滿十八歲中度智能障礙之乙女之表姊夫，因其配偶丙女懷孕，不便為性交行為，竟於九十五年一月至二月間之寒假期間某日，在丙女之母丁女（即乙女之姑姑，真實姓名、年籍詳卷）位於新竹縣○○鄉○○村住處五樓（詳細住址詳卷），不顧乙女拒絕及推擋，強行以其性器官進入乙女之性器官，而違反乙女意願，對乙女強制性交得逞。嗣乙女在校行止有異，為教師郭○○、鍾○○察覺，報警循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，依九十四年二月二日修正公布（自九十五年七月一日施行）刑法規定，改判論處上訴人成年人故意對心智缺陷之少年，以違反其意願之方法而為性交罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據乙女於偵查、第一審及原審之前審（上訴審）審理時指證綦詳。參酌乙女社會科老師郭○○證稱：乙女於接受性教育課程後，主動向伊詢問月經未來，是否懷孕，並告知有發生性行為，但經校方相關人員詢問時，乙女不肯說明詳情，數日後，乙女始告知伊是其表姊夫利用表姊外出之時，對其性侵害，伊即轉告乙女導師鍾○○處理等語。乙女導師鍾○○證稱：最初係郭○○向伊反應乙女有發生性行為，且因月經未來，情緒不穩，經向乙女查詢，乙女表示不是自願，但鬧情緒不肯說明，事後由郭○○處得知對乙女性侵害者是其表姊夫，伊向乙女求證，獲得肯定答覆，也得知乙女遭性侵害之相關過程，渠等經再三查證，乙女均肯定答覆對其性侵害者是上訴人等語。另丙女證稱：乙女國三寒假有到伊在新豐及關西住處過夜，九十五年農曆年間，伊懷孕約七、八個月，渠等在新豐時，伊曾經和母親外出買菜，留下上訴人、乙女、伊弟弟及女友在家等語。均與乙女之指述相符，此外復有仁慈醫院之病歷摘要表及診斷證明書可憑。上訴人雖否認犯行，並辯稱乙女並非中度智能障礙云云。然而：㈠、上訴人向來未曾填寫乙女之聯絡簿，然其忽於九十五年三月二十九日在乙女聯絡簿上記載「由於乙女過分擔心月經未來，再加上先前事件的影響，造成她會胡思亂想和說話顛三倒四的個性，因而帶給學校和老師們許多困擾，再請老師多加體諒，讓老師費心了。謝謝！」等語，有聯絡簿影本可憑，其此項異常之舉，顯係試圖掩飾犯行。又上訴人經刑事警察局實施測謊鑑定結果，其於測前會談否認有與乙女性交，經測試結果，呈不實反應，有該局之鑑定書暨所附之測謊鑑定資料表、說明書、圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書、反應圖形紀錄在卷可稽。該測謊鑑定之結果，核與乙女之指述相符。㈡、乙女於九十三年十二月二日、九十八年十二月十五日分別接受醫師鑑定結果，均認係中度智能障礙，有身心障礙者個案資料表、身心障礙者鑑定表、新竹縣身心障礙者鑑定等資料，及行政院衛生署新竹醫院之病歷摘要暨病歷、仁慈醫院之病歷摘要表等影本在卷可稽。而依郭○○、鍾○○所述，渠等雖認乙女有國小中、高年級程度，亦可自理生活。然渠二人非具備專門知識經驗之醫師或心理師，其個人之意見，自無從憑以推翻專業醫事人員所為之鑑定結果。另乙女高中學業成績尚佳，惟其係以智能障礙生身分就讀，且本件案發於其就讀國三寒假期間，亦不足憑以認定案發時乙女非心智缺陷之人等情。因認上訴人之上開犯行應堪認定，其所辯為卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。而有無不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。乙女在偵查中之證述，如何有證據能力，原判決已為說明（見原判決理由壹、一）。原判決因而採為論罪依據之一，不能任意指為違法。上訴意旨以乙女於偵查中之陳述，與其於審判中所為之陳述略有差異為由，指摘其於偵查中之證言無證據能力云云，係將證據之證據能力及證明力混淆，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法有關囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀（修正前）刑事訴訟法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（參考本院七十五年台上字第五五五五號判例）。嗣刑事訴訟法修正後（指九十二年九月一日施行之條文），第二百零八條第二項雖增列第二百零二條之規定，於前項（即囑託機關鑑定）由實施鑑定或審查之人報告或說明之情形準用之，但法院或檢察官依第一項囑託機關鑑定時，仍僅準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，至於第二百零二條同在排除之列。亦即囑託機關鑑定，僅在命實施鑑定之人報告或說明時，始準用第二百零二條具結之規定。在鑑定之前，並無命具結之明文。上訴意旨指稱：刑事警察局之鑑定報告，未經鑑定人具結，該鑑定報告無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、陳述人轉述聽聞自他人（原始陳述人）之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。郭○○、鍾○○關於經乙女告知對其性侵害之人為上訴人部分之陳述，固係聽聞自乙女之陳述，就上訴人有無對乙女為強制性交之直接待證事實而言，自屬傳聞證據，而無證據能力。然郭○○、鍾○○所為渠等係如何因乙女擔心懷孕，而得知乙女曾遭人性侵害，渠等知悉後向乙女詢問及處理之情形，及渠等嗣後如何由乙女處得知乙女係遭上訴人性侵害等過程，均係渠等本身親自經歷見聞之事項，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。原判決採納渠等所為之上開非傳聞部分之證言，係以渠等於案發後所見乙女之情緒反應、轉折等變化情形，作為情況證據（間接證據），藉以間接證明乙女對上訴人所為指述之真實性，自無上訴意旨所指之違法情形。上訴意旨指稱郭○○、鍾○○之證言均屬聽聞自乙女之傳聞證據，無證據能力云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。第三項規定：病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，即屬本條項之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。仁慈醫院出具之病歷摘要及診斷證明書，係依據該院醫師於乙女前往就診時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。原判決就上開病歷摘要及診斷證明書如何符合傳聞法則之例外，而具有證據能力，已為說明（見原判決理由壹、二）。至於上開病歷摘要及診斷證明書之記載，與本件待證事實之關聯性如何，則屬原審法院對上開證據資料之證明力所為判斷之職權行使。均與上訴意旨所指摘之違法情形不相適合，此部分亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決於事實認定上訴人之犯罪時間係在九十五年一月至二月間之某日，與乙女於偵查及第一審中所稱，上訴人對其強制性交之時間係九十五年一月間某日（陽曆），及九十五年農曆新年初三等語，並無扞格，且乙女為心智缺陷之少年，亦不能苛求其精確記憶於何日受性侵害，此部分既與上訴人被訴本件加重強制性交犯行同一性之辨明無礙，亦不能任意指為違法。㈥、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（同法第二百二十二條之加重強制性交罪亦同），以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其成立要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。原判決依憑乙女之指證，認定上訴人係以違反乙女意願之方法，對其為性交，已詳為說明。上訴人與乙女為性交時，雖未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或相類似之不法手段，然其所為之方法既已違反乙女之意願，而妨害乙女之意思自主，自與其應負之刑責不生影響。揆諸上揭說明，原判決所為論斷，當無上訴意旨㈧所指摘之違法情形。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十八日
s