裁判字號：臺灣臺南地方法院107年重訴字第120號民事判決
裁判日期：民國108年01月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決107年度重訴字第120號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興 訴訟代理人 陳子仲
洪正賢 被告 李榮斌 訴訟代理人 吳信賢 律師
黃俊諺 律師被告 周宏欣 訴訟代理人 周明儀 上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國107年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、法務部行政執行署臺南分署103年度稅執字第115794號行政執行事件於民國107年3月5日製作之分配表，序號4、7被告李榮斌所分配之執行費新臺幣65,350元、第二順位抵押權新臺幣8,168,684元及序號5、8被告周宏欣所分配之執行費新臺幣65,350元、第二順位抵押權新臺幣8,168,683元，均應自分配表中剔除。
二、訴訟費用新臺幣158,012元由被告負擔。事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造均為法務部行政執行署臺南分署（下稱臺南分署）103年度稅執字第115794號行政執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，該執行標的即臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為債務人永安加油站企業股份有限公司（下稱永安加油站）所有，該系爭執行事件業經臺南分署拍定並於民國107年3月5日作成分配表，於107年4月24日實施債權分配在案。永安加油站於84年1月27日設定債權總金額新臺幣（下同）3,600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告二人，於系爭執行事件中，被告李榮斌未陳報債權，被告周宏欣提出本票及設定契約書等文件聲明參與分配，被告李榮斌獲分配執行費65,350元、債權8,168,684元；被告周宏欣獲分配執行費65,350元、債權8,168,683元。
（二）被告李榮斌於系爭執行事件過程中，並未提出任何債權證明，於審理過程中，未能提出支付借款之證明且從未向永安加油站依法追索，難認被告李榮斌確實借款2,000萬元與永安加油站。
（三）被告周宏欣借款1,000萬元與永安加油站，有預扣利息72萬元，實際借款僅有928萬元。而被告周宏欣亦稱永安加油站已清償500萬元，被告周宏欣之借款債權應僅剩428萬元，且該債權業已罹於時效。
（四）並聲明：如主文第一項所示。
二、被告等則以：
（一）被告李榮斌以：
1、永安加油站於84年1月間，以執行標的為擔保設定系爭最高限額抵押權，向被告李榮斌借款2,000萬元、被告周宏欣借款1,000萬元，預扣利息216萬元及掮客佣金45萬元，被告周宏欣簽發928萬元之支票與永安加油站、被告李榮斌藉由訴外人即其兄長 李榮昌 簽發993萬元、572萬元、200萬元之支票及46萬元之現金交與永安加油站。於85年7月28日永安加油站分別清償被告二人500萬元，嗣永安加油站財務不佳而未再償付本息，故永安加油站尚積欠被告李榮斌本金1,500萬元及自87年3月以後之利息、遲延利息及違約金。
2、永安加油站於87年3月未再償付本息，被告李榮斌雖曾有催討，然永安加油站藉故對借貸金額及利息有爭議，須另行會算解決，顯見永安加油站承認被告李榮斌之系爭最高限額抵押權之擔保債權存在，是被告李榮斌之借款返還請求權因永安加油站承認發生消滅時效中斷之效果，且永安加油站於92年12月初因欲將執行標的出租予中國石油公司經營加油站業務，乃商請被告李榮斌簽立5年間不向法院聲請拍賣抵押物之切結書，亦可認定永安加油站承認系爭最高限額抵押權之擔保債權所生之返還請求權，發生消滅時效中斷之效果。是原告主張被告李榮斌之借款返還請求權已罹於時效，顯為無理由。
3、並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告周宏欣以：永安加油站與被告周宏欣間有借貸關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權為借款債權，當時被告李榮斌、周宏欣分別借款2,000萬元、1,000萬元與永安加油站，預扣利息72萬元，被告周宏欣乃以其配偶即訴外人 周王麗蘭 之名義簽發928萬元支票交與永安加油站。於85年7月28日永安加油站分別清償被告二人500萬元，永安加油站尚積欠被告周宏欣500萬元。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）永安加油站於83年間將其所有執行標的設定第一順位最高限額4800萬元抵押權予原告。
（二）永安加油站於84年1月25日分別與被告李榮斌、周宏欣簽訂本院107年度補字第274號卷第43頁抵押權設定契約書、第45頁其他約定書，約定將執行標的設定系爭最高限額抵押權予被告李榮斌、周宏欣，該二人之抵押債權額比例均為2分之1，並於84年1月27日登記完畢。
（三）被告周宏欣部分：
1、系爭最高限額抵押權所擔保之1,000萬元借款，被告周宏欣先預扣3個月利息72萬元，由周王麗蘭於84年1月28日簽發本院卷第67頁票據號碼0000000號、票面金額928萬元、受款人為永安加油站之支票1紙支付予永安加油站之負責人即訴外人 周德華 。
2、永安加油站、周德華於84年1月28日簽發票面金額均為500萬元之本票2紙予被告周宏欣，以擔保上開1,000萬元借款，除票據號碼040656號本票（下稱系爭本票）外，永安加油站於85年7月28日向被告周宏欣清償借款500萬元，被告周宏欣將另1紙本票交由周德華收回。
3、周德華之配偶即訴外人 周陳玉盞 於87年3月28日簽發票據號碼AA0000000號、票面金額500萬元、受款人為被告周宏欣之支票1紙（下稱系爭支票）交由被告周宏欣收執。詎系爭支票於87年11月25日因存款不足而遭退票，且被告周宏欣所持之系爭本票屆期提示，未獲付款，被告周宏欣遂於88年間持系爭本票聲請准許強制執行，經本院88年3月18日88年度票字第1607號確定裁定（下稱系爭本票裁定）准許在案。
4、原告曾於101年5月16日聲請強制執行系爭土地，經本院101年度司執字第46924號拍賣抵押物強制執行事件受理在案（下稱101年強制執行事件），被告周宏欣於同年8月27日提出系爭本票、系爭本票裁定書及確定書、抵押權設定契約書、其他約定書、他項權利證明書證明影本、身分證影本聲明參與分配，嗣原告於102年1月21日撤回該執行事件。
（四）臺南市政府稅務局新化分局於103年間以永安加油站滯欠稅款為由，移送臺南分署執行，經臺南分署以系爭執行事件受理在案，定於106年10月17日就系爭土地進行第一次拍賣程序，並於該日以60,029,266元拍定，107年3月5日作成分配表（下稱系爭分配表），同年4月24日進行分配程序。
（六）被告李榮斌於系爭執行事件，並未陳報債權，亦未提出債權證明文件。
（七）被告周宏欣於系爭執行事件，陳報其債權本金為500萬元、利息5,684,247元、遲延利息19,819,178元及違約金35,674,521元，合計66,177,946元，其有提出抵押權設定契約書、其他約定書、系爭本票影本、周陳玉盞所開立發票日87年3月28日、受款人為周宏欣之500萬元支票1張、存款不足退票單、他項權利證明書、系爭本票裁定。
（八）被告李榮斌於系爭分配表之分配金額為序號4執行費65,350元、序號7第二順位抵押權8,168,684元，被告周宏欣之分配金額為序號5執行費65,350元、序號8第二順位抵押權8,168,683元，原告則有普通債權70,715,641元不足受償。
四、兩造爭執事項：
（一）被告李榮斌部分：
1、被告李榮斌對永安加油站就系爭最高限額抵押權有無擔保債權存在？若有，被告李榮斌之債權為何？
2、若被告李榮斌對永安加油站有擔保債權，該債權是否業已清償？
3、若被告李榮斌對永安加油站有擔保債權，且尚未清償，系爭最高限額抵押權（有關被告李榮斌部分）是否依民法第880條之規定業已消滅？
（二）被告周宏欣部分：
1、被告周宏欣對永安加油站之借款債權，是否業經清償？
2、系爭抵押權（有關被告周宏欣部分）是否依民法第880條之規定業已消滅？
（三）原告請求將系爭分配表所列被告之參與分配執行費、第二順位抵押債權予以剔除，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告李榮斌部分：
1、被告李榮斌對永安加油站就系爭最高限額抵押權有無擔保債權存在？若有，被告李榮斌之債權為何？
（1）查證人 葉宏洲 證稱：周家的永安加油站有百分之七十的財產都是我幫忙處理，80幾年過農曆年前，永安加油站緊急要借錢，我就找李榮昌，李榮昌再找被告周宏欣，同意借這筆錢出來，借款約3,000萬元，借款有一部分是現金、一部分是取款條，不記得有無以支票支付。後來被告有請我幫忙催討債務，而永安加油站有將所有權狀、登記事項卡、買賣契約書等文件蓋好章交給我處理，但一直沒有賣掉，期間曾經償還被告1,000萬元，還剩下本金2,000萬元未清償等語（見本院卷第182頁至第184頁）。證人即周德華之子 周鴻良 證稱：永安加油站曾向被告借款3,000萬元，至於各向何人借款多少我不清楚，曾經有處理一塊土地還款1,000萬元，應該還有2,000萬元還沒有還等語（見本院卷第186頁），上開證人對於永安加油站曾向被告二人借款3,000萬元，且已還款1,000萬元等情證述一致，參以永安加油站曾於87年8月7日寄發存證信函與被告二人，該存證信函記載永安加油站確實曾向被告借款一事，有存證信函可參（見本院卷第55頁至第61頁），堪認上開證人所述為真，被告李榮斌對永安加油站就系爭最高限額抵押權確實有擔保借款債權存在。
（2）至上開存證信函雖僅記載永安加油站向被告實際借款2,420萬元，然其內容所述被告係以簽發票面金額2,200萬元及220萬元之支票，不僅與上開證人證述不符，亦與被告李榮斌所提出發票日為84年1月28日、發票人為李榮昌、票面金額為993萬元之支票及被告周宏欣所提出發票日為84年1月28日、發票人為周王麗蘭、票面金額為928萬元之支票不符，顯見該存證信函所記載之內容僅為永安加油站一方之陳述，在無其他證據佐證下，自難認永安加油站僅向被告借款2,420萬元。
2、若被告李榮斌對永安加油站有擔保債權，該債權是否業已清償？
（1）當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。清償與否之事實，屬權利消滅事項，自應由主張清償之債務人負舉證責任。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。又清償完畢之抗辯權、消滅時效完成之抗辯權均係拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，他債權人自得代位行使。
（2）查原告代位永安加油站行使拒絕給付之抗辯權，認為永安加油站業已清償對被告李榮斌之債務，然除依據上開存證信函內容記載，永安加油站清償完畢外，原告並未提出其他證據證明永安加油站清償完畢，而該存證信函僅是永安加油站一方之陳述，並無其他佐證其所述清償之真實性，依舉證責任分配法則應認原告主張永安加油站已清償系爭最高限額抵押權擔保之債權等情，自屬無據。
3、若被告李榮斌對永安加油站有擔保債權，且尚未清償，系爭最高限額抵押權（有關被告李榮斌部分）是否依民法第880條之規定業已消滅？
（1）消滅時效之起算點，乃自請求權可行使時起算。消費借貸如兩造約定返還期限，應於返還期限屆至時，貸與人得請求借用人返還。查對於永安加油站與被告二人借款約定之清償日為84年4月25日，為兩造所不爭執（見本院卷第188頁），被告二人之借款返還請求權自84年4月25日即得行使，應自該日起算15年即99年4月24日前被告得行使借款返還請求權，倘被告未行使返還請求權，則因時效完成借款返還請求權消滅。
（2）查被告李榮斌固提出永安加油站所提出之存證信函及切結書欲證明永安加油站曾經承認借款債權存在，然所謂承認係指義務人對權利人承認其權利之存在，惟該存證信函內容大意為：永安加油站曾向被告借款2,420萬元，自84年1月借款至87年2月28日止，永安加油站已償還3,184萬元，認為借款業已全部清償等語，足見該存證信函並未承認被告借款債權存在。至切結書僅係要求被告李榮斌5年內不向法院聲請拍賣抵押物，並未提及借款債權一事，難認永安加油站有承認借款返還請求權存在。此外，被告李榮斌亦未提出自84年1月24日起至99年4月24日止，有其他消滅時效中斷之事由，其借款返還請求權應已罹於時效。
（3）民法第881條之15雖規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」然此項規定限於最高限額抵押權尚未確定前，倘最高限額抵押權已經確定，仍有民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」除斥期間5年規定適用之餘地。查系爭土地於89年10月16日經原告向本院聲請假扣押，有土地建物查詢資料可稽，依民法第881條之12第1項第6款之規定，系爭最高限額抵押權因原告為假扣押查封登記而確定，且系爭最高限額抵押權之其他註記亦記載「本最高限額抵押權已確定」依上開說明，系爭最高限額抵押權自有民法第880條之適用。
（4）查被告李榮斌之借款返還請求權雖經時效消滅，惟於消滅時效完成後5年內，仍得就抵押物取償，逾5年者，抵押權因除斥期間屆至而消滅。被告李榮斌自99年4月25日起至104年4月24日止，並未實行系爭最高限額抵押權，是被告李榮斌之系爭最高限額抵押權業已消滅。
（二）被告周宏欣部分：
1、被告周宏欣對永安加油站之借款債權，是否業經清償？原告僅以上開存證信函內容認永安加油站業已清償對被告周宏欣之債務，然其並未提出任何證據證明該存證信函所述內容為真，且被告周宏欣於101年強制執行事件及系爭執行事件均聲明參與分配，永安加油站亦未提出異議認為其對被告周宏欣之債務業已清償，原告上開主張，自不足採信。
2、系爭最高限額抵押權（有關被告周宏欣部分）是否依民法第880條之規定業已消滅？
（1）查被告周宏欣雖曾於88年持系爭本票向本院聲請准許強制執行，並經本院以系爭本票裁定准許。然系爭本票之發票人為周德華，被告周宏欣所主張之債權乃為對周德華之本票債權，並非行使借款返還請求權，此部分自無生中斷消滅時效之效果。此外，被告周宏欣並未提出其他曾向永安加油站請求返還借款而發生中斷消滅時效效果之證據，是系爭最高限額抵押權所擔保借款債權之返還借款請求權，業已罹於時效而消滅。
（2）被告周宏欣雖於抵押權所擔保債權之請求權消滅後5年內（自99年4月25日起至104年4月24日止），在原告聲請101年強制執行事件中提出系爭本票、系爭本票裁定及確定證明書、抵押權設定契約書、其他約定書、他項權利證明書影本、身分證影本聲明參與分配，而有實行其抵押權，然因原告於102年1月21日撤回101年強制執行事件，且被告周宏欣亦未主張接續執行，視為自始未聲請強制執行，則被告周宏欣既於99年4月25日起至104年4月24日止未實行其抵押權，是被告周宏欣之系爭最高限額抵押權業已消滅。
（三）原告請求將系爭分配表所列被告之執行費、第二順位抵押債權予以剔除，有無理由？被告二人對於執行標的之系爭最高限額抵押權既均因除斥期間經過而消滅，被告對永安加油站既無抵押權，則臺南分署在系爭分配表所列被告之執行費及第二順位抵押債權，自應予剔除。
六、綜上所述，被告對執行標的之系爭最高限額抵押權，因請求權時效完成後5年內未實行其抵押權而消滅，系爭分配表將被告列入第二順位抵押權，即屬有誤，原告上開主張為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年1月18日
民事第二庭法官陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月18日
書記官曾美滋