裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第124號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李柔儀選任辯護人楊思勤律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3874號、106年度偵緝字第317號），本院判決如下：
主文李柔儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。
未據扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、前案事實：李柔儀前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以103年度交簡字第2958號判決判處有期徒刑3月確定。又因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以104年度交簡字第231號判決判處有期徒刑2月確定。上開2罪，嗣經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第601號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑4月確定，嗣於民國104年6月25日易科罰金執行完畢。
二、犯罪事實：李柔儀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，且為藥事法管制查禁之禁藥，非經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列之犯行：
㈠李柔儀意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，由少年張○彣（00年00月生，詳細年籍詳卷）於106年6月11日中午12時35分許，以FACEBOOKMESSANGER與李柔儀聯繫購買毒品事宜。嗣李柔儀遂在其位於基隆市○○區○○街○號住處之附近，交付重量1公克之第二級毒品甲基安非他命予少年張○彣，並向少年張○彣收取購買毒品之價金新臺幣（下同）1,000元。
㈡李柔儀另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年6月21
日上午9時許，在不知情之友人 洪士捷 位於基隆市○○區○○路○○○號2樓之住處，無償轉讓0.2公克之禁藥甲基安非他命予少年張○（00年00月生，詳細年籍詳卷）施用。
三、查獲經過：警方因另案偵辦少年張○彣及張○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，知悉李柔儀涉有前揭販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，遂即通知李柔儀到案說明，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經新北市政府警察局金山分局及基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署（現已改稱臺灣基隆地方檢察署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告李柔儀及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：㈠本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載之犯罪事實：
1.有關此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白承認（見106年度偵字第3685號卷第6頁、106年度偵字第3874號卷第76頁、本院卷第45頁、第212頁），核與證人即少年張○彣於警詢、偵訊及本院審理時之供述相符（見106年度偵字第3685號卷第15頁至第16頁、第46頁、106年度偵字第3874號卷第75頁、本院卷第144頁），並有被告與證人即少年張○彣以FACEBOOKMESSENGER進行通訊之紀錄1份在卷可佐（見106年度偵字第3685號卷第21頁）。堪認被告關於此部分犯罪事實，所為具任意性之自白，確與事實相符。
2.按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能。甚且，被告業已就本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱。堪認被告主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖而從事本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所示之販賣第二級毒品之行為，甚為明確。
㈡有關本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實：
此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白承認（見106年度偵字第3874號卷第6頁、第76頁、本院卷第45頁、第212頁），核與證人即少年張○於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見106年度偵字第3874號卷第15頁反面、第19頁正反面、第59頁、本院卷第149頁至第150頁），並有被告與證人即少年張○以FACEBOOKMESSENGER進行通訊之紀錄1份在卷可佐（見106年度偵字第3874號卷第25頁）。堪認被告關於此部分犯罪事實，所為具任意性自白，確與事實相符。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
2.又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。
3.再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，固為毒品危害防制條例第9條明文規定。惟刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。毒品危害防制條例第9條第1項罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院105年度台上字第2010號判決意旨參照）。是以，成年人故意對未成年犯罪而依前開條文規定加重其刑者，固不以其明知被害人為未成年為必要，但仍須證明該成年人有對未成年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係未成年人，且對於未成年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號、94年度台上字第4562號、92年度台上字第6746號判決意旨參照）。經查，被告於轉讓甲基安非他命予少年張○時，已年滿20歲，為成年人，而少年張○為00年00月生，於被告為前述行為時，為未滿18歲之未成年人，有被告及少年張○之年籍在卷可佐。惟查，被告係經由被告之男友 史融昊 而結識少年張○，與少年張○並非熟識，僅因史融昊之關係，而與少年張○有所接觸；少年張○於結識被告時，已無就學，被告亦未曾詢問少年張○之年籍等情，業據證人即少年張○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第148頁至第151頁），是依被告與少年張○之交往情形，被告於上開行為時，不知少年張○為未滿20歲之未成年人，確有其可能性存在。此外，並無證據證明被告於前開行為時，即已知悉少年張○為未成年人，依「有疑，利歸被告」之原則，本院尚無從為被告不利之認定，而認為本案有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。
4.再行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，始依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。而查，本件被告係轉讓0.2公克之甲基安非他命予少年張○，未達前開標準所規定淨重10公克以上之數量，自亦無毒品危害防制條例第8條第6條規定適用之餘地。
5.故核被告就本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
6.被告持有第二級毒品以供販賣之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
7.又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。是被告就本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載轉讓禁藥之行為，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。是本件轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。
8.被告就所犯之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重部分：
被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不予加重之外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢刑之減輕部分：
1.被告於偵、審程序中，均已自白本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載犯罪事實，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應先依累犯之規定加重其刑後減輕之。
2.按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，業於前述。本件被告就其所為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並無轉讓禁藥或毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院27年上字第2615號判例、99年度台上字第630號、第1367號、第1534號、第2476號、第4426號、第6586號、100年度台上字第494號、104年度台上字第3972號判決意旨、最高法院104年度第11次刑事庭會議意見參照）。是被告就其所為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，縱曾於偵審中均自白犯罪，然亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。
3.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免刑規定：⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告就轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，如依法規競合原理適用藥事法處斷，因藥事法並無轉讓禁藥或毒品者，供出毒品來源因而查獲上手應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免刑之餘地。
⑵經查：
①被告所為轉讓禁藥之犯行，因適用藥事法第83條第1項規定
論處之緣故，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免刑之餘地。
②本件警方雖因被告之供述，而查獲 柯俊宇 曾於106年7月8日
上午11時許，在被告位於基隆市○○區○○街○號住處之公園，以1,800元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告。然本件被告所為販賣第二級毒品之犯行，係於106年6月11日，前開柯俊宇販賣第二級毒品予被告之事實，顯與本案被告販賣第二級毒品予少年張○彣無涉，自無援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免刑之餘地。
③被告雖稱其曾於106年6月6日史融昊入監後不久，向柯俊宇
購買第二級毒品甲基安非他命云云，然為柯俊宇所否認，此有柯俊宇於107年9月7日之供述在卷可佐（見本院卷第194頁至第195頁）。另本院審酌被告於警詢僅供承其於106年7月8日上午11時，在其上開地址之住處，向柯俊宇購買第二級毒品甲基安非他命之事實，未曾提及其前述所指於106年6月間曾向柯俊宇購買第二級毒品甲基安非他命之事實，竟忽於本院準備程序提及此事，衡情非不能排除被告係為獲取減刑之寬典，始為如此之陳述。此外，並無證據得以證明被告供承其毒品上源為柯俊宇，檢、警自無由因其供承而查獲其所指之毒品上源，揆諸前揭之說明，亦無援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免刑之餘地。
4.刑法第59條之酌減其刑：⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，其刑度不可謂不重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此等犯罪，所設之法定最低本刑卻為相同。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵經查：
①本件被告就其所為販賣甲基安非他命之犯行，所販賣毒品數
量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告因上開犯行所犯之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重其刑（無期徒刑不予加重）及依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，得為科處之最低刑度為有期徒刑3年7月，如科以該最低刑度顯然過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並應依累犯之規定加重後，遞減輕其刑。
②至被告所犯之轉讓禁藥罪，經以累犯之規定加重後，得為科
處之最低刑度為有期徒刑3月，顯無情輕法重之情形，爰不再依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
㈣量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；彼等明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣毒品牟取利益等情，原不應輕縱；惟其於偵審中已坦承全部犯行，態度良好，並參酌其販賣、轉讓毒品之數量、次數、對象及所得金額，暨其本身亦有施用毒品之紀錄，兼衡其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠犯罪所用之物：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
又犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，復為刑法第38條第4項所明定。惟按犯罪所用之物之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性之情形者，得不宣告沒收或追徵，亦為刑法第38條之2第2項所明定。
2.經查：⑴被告因販賣第二級毒品甲基安非他命，用以聯繫少年張○彣
之行動電話1支暨插用該行動電話之晶片卡，未據扣案，除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此行動電話及晶片卡供被告犯罪之時間在106年6月11日，距今已逾1年3月，估算折舊以後，宣告沒收或追徵顯然已欠缺刑法上之重要性，是就上開行動電話及晶片卡宣告沒收、追徵已無實益，依刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收、追徵。
⑵被告用以轉讓禁藥之玻璃球吸食器，未據扣案，本院審酌該
器具取得容易且價格低廉，應不具有刑法上之重要性，爰不宣告沒收或追徵。
㈡犯罪所得
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。
2.經查，本件被告因販賣第二級毒品所取得之犯罪所得1,000元，查無有「過苛之虞」、「欠缺刑法之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，爰依前開條文之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官鄭富容法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月28日
書記官蔡愷凌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。