臺灣高等法院高雄分院111年度聲再字第108號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年聲再字第108號刑事裁定

裁判日期：民國111年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度聲再字第108號再審聲請人即受判決人施 俊吉 選任辯護人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院109年度上訴字第837號，中華民國109年10月13日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院年度訴字第43號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14042號、第21762號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨稱：請鈞院向高雄市○○○○鎮○○○○○○○○號Z0000000000000號之採驗尿液檢驗結果，查明黃○中所採取之尿液有無海洛因或嗎啡之陽性反應，並調取黃○中之刑案前科記錄，證明黃○中之刑案前科只有105年間吸用一級毒品遭起訴判刑，並無109年1月25日至109月7月I7日因吸用一級毒品經裁定觀察勒戒或吸用海洛因起訴判刑之資料，如黃○中之尿液檢驗結果有呈海洛因陽性反應，自109年7月17日採尿送驗，早已移送觀察勒戒或起訴施用一級毒品，不可能迄今沒有羈押裁定，亦無起訴判刑之前科，調取黃○中之尿液檢驗結果及黃○中之前科資料後，單獨或與先前之黃○中一審證稱：「（怎麼知道那是海洛因？）那不是，吃起來沒有感覺，那就不是海洛因，那是騙我，騙我的錢。」、「（你剛剛說你買的是海洛因，檢察官問你怎麼知道是海洛因，你又說不是海洛因，請記得你之前在偵查中有具結？）是啊，他也沒有問我什麼，他問海洛因，我說對，海洛因沒錯，他有問吃了之後什麼感覺，我說沒有感覺啊」、「我拿錢給被告 施俊吉 ，然後他拿給我這樣而已，結果回去之後試不是海洛因，放著還生螞蟻，騙錢騙成這樣」、「我拿錢給被告施俊吉，他東西給我，結果我回去吃，那東西不能吃，我有跟被告施俊吉說，最後被告施俊吉多有跑兩、三次要補我，給我試那些東西，那些東西還是都不能吃，都不是，我就跟他說看錢是不是還我，之後就沒有聯絡了」、「本來跟他講說要拿海洛因，結果拿來的東西不是海洛因，那都不能吃！、「（既然1次被騙了，你還被騙第2、3、4次嗎？）因為3,000元要還我，我還是要跟被告施俊吉討3,000元回來，他就是我跟他講，他就是要補我，看是拿錢給我還是拿東西給我試，試了之後東西還是一樣都不能吃」、「（你剛剛回答檢察官如果你身上有錢，5天會施用一次海洛因，按照你這樣的說法，第1次你跟被告施俊吉購買海洛因那次，他拿的不是海洛因，之後拿給你的陸陸續續好幾次也都不是海洛因，那你是相隔多久才施用一次毒品？超過5天了？）我有找別人拿，不是只有一個他認識的而已」、「他沒有問我那是什麼東西，他這樣講，我就回答是。」、「（警方的問題是很開放的，警方是問你施用後有何感受？效果為何？你是說效果不好，並不是說沒有效果？）他問這樣，我就直接這樣回答，因為他没有問我到底是不是海洛因」、「（你108年2月4日通訊監察譯文你說那個也是不能吃，108年2月10日通訊監察譯文你也說被告施俊吉補給你的東西也是不能吃，所謂不能吃指不是海洛因的意思嗎？）是，吃了都沒有感覺，放著都生螞蟻，我都有跟被告施俊吉講」、「（被告施俊吉確實也是你多年的鄰居？）是。」、「（《提示警卷第39頁》警方問你另一次購買毒品的時間為何？，你說108年7月17日I6時在前鎮區鎮東四街與前鎮河邊交易毒品，我用新臺幣3,000元向 吉仔 即被告施俊吉購買1小包（8分之1錢）海洛因」？）我說有。
不過那次因為我筆錄已經講到被告施俊吉，所以才直接講到他，我不會再講到別人，我之前是同一天拜託很多人拿。」、「（所以當時想法是出於誣告嗎？）不是誣告，我說錯了」各等語（見一審卷第208、210-212、215、223頁）。證人楊○童於二審證稱「108年農曆過年前，我當時經濟不好，沒有毒品可以賣，因我當時生病，沒有錢，算是用騙的，真正販賣毒品是大約3-5月份」、「我認識被告施俊吉，因為我有騙過施俊吉一次」、「我騙施俊吉的過程，是俊吉打facetime視訊給我，說需要買一個『81』（8分之1錢），問我是否方便，我當時真的狀況不好，所以才會騙施俊吉，我有問他人在那裡，他說他在前鎮，第一次我記得很清楚，我說施俊吉去公園等我，我就拿 方糖 出來加一加，拿出磅秤量約八分之一，我請朋友開車載我去公園，車子開到公園的時候，我開窗戶叫施俊吉，施俊吉開車門進來，我東西拿給他，他錢拿給我，他就下車了，我話還沒說完，他拿了之後就走了」、「隔天或者隔兩天，他打電話給我，一樣facetime說約要見面，我問他在那裡，他說他在路邊，我請朋友載我過去，見面之後他就大聲了，就說我怎麼騙他；我確實有騙他，他如果當天打過來，我可能就不會見面了，但是因為他隔幾天打過來，所以我敢過去見面；我跟施俊吉說，如果你的朋友拿了覺得品質不好，應該要當天打電話，哪有人隔了24小時或過幾天再打電話過來；後來施俊吉有說叫我要退錢或補東西給他，我就沒有東西要怎麼補，我跟他說我現在沒有，隔兩三天再說，我就請朋友開車走了」、「施俊吉一直打電話給我，我都不想接；我後來沒辦法又再補方糖給施俊吉」、「我用方糖騙施俊吉，應該是農曆過年前，確實時間我不確定」、「我用剪刀把市售方糖剪成一小塊、一小塊，再賣給施俊吉」、「施俊吉跟我買過1次海洛因，就是方糖的那次，他之前都沒有跟我買過」等語。但卻又證稱：「我跟施俊吉說要3,000元，後來他給我2,500元。」、「一般施用毒品的人，有時間上的信用問題。今天跟我拿毒品，施用毒品的人拿回去會馬上注射，不好應該馬上反應，不應該隔天才打電話反應有問題。」、「我的綽號有人叫我『 土仔 』（台語），被告叫我『龍仔』」等語（見本院卷第338至351頁）。惟被告施俊吉於108年9月3日警詢時已明確供稱：「我記得108年1月那一次，我是『龍仔』約在前鎮區的允棟公園交易毒品安非他命及海洛因」；於偵查中供稱：「我是1月25日那天早上去我戶籍地鎮川三巷公園，跟綽號『 阿龍 』的人買了1包海洛因，當天就轉手3,000元賣給黃○中，獲利500元，我另外也同時跟『阿龍』買1包1,000元安非他命」等語（見偵一卷第247頁、第448頁）；證人楊○童上揭於第二審審理中並提及被告施俊吉有向其購買毒品甲基安非他命之情事；再者，證人楊○童自身亦為習於施用毒品海洛因之人，理應知悉購毒者通常於購得毒品後會立即施用毒品，若屬純糖物品注射入體内亦會即刻察覺，故販賣毒品者衡情不會用純糖混充或冒充，頂多用一些糖摻入海洛因以充其分量；準此，證人楊○童上開所證述之内容除不符合毒品交易的常情外，亦與被告施俊吉上開於警詢供述之情節不符，其證述應屬事後迴護被告施俊吉之詞，自不足採信。故證人楊○童應非被告施俊吉販賣海洛因之來源，亦可確認」等情（見原確定判決第7、8項），綜合判斷，足認聲請人應受無罪之判決，為此爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請本件再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審」；同條第3項規定「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。所謂發現之新事實、新證據，固不以該事證於事實審法院判決前已存在者為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之新證據。亦即須先通過新證據之審查後，尚須具備證據之「顯著性」，若聲請人只是依片面、主觀主張的事證，不論新舊、單獨或結合其他卷證，經綜合判斷結果，不足以動搖原確定判決所認定事實時，即無准許再審之餘地。
三、本件聲請人前因於民國108年1月24日13時49分許，所持用之門號0000000000號行動電話，接獲黃○中所持用門號0000000000號行動電話來電，雙方於電話中達成海洛因毒品交易之合意後，請人即於108年1月25日13時58分許，前往高雄市前鎮區鎮榮街與鎮東三街口某彩券行旁，交付海洛因1包（毛重約8分之1錢）予黃○中，得款新臺幣（下同）3,000
元，經本院以109年度上訴字第837號判決撤銷第一審判決，改判聲請人犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9年6月，並為相關之沒收及追徵確定係依憑：
㈠聲請人於偵查中已供承：「我有賣海洛因給黃○中1次，1
08年1月25日我跟黃○中在彩券行，我賣黃○中8分之1錢的海洛因3,000元，我賣黃○中海洛因賺取價差500元」等語（見偵一卷第246頁，聲羈卷第27頁）及於原審109年2月7日準備程序坦承檢察官起訴販賣海洛因之犯罪事實（見原審卷第98頁），核與證人黃○中於警詢、偵查中證稱：「通訊監察譯文的『工人』是代表毒品，是我向『吉仔』購買毒品的代號，這次有交易成功，掛斷電話後約1分鐘見面，於10
8年1月25日13時58分許，在高雄市前鎮區鎮榮街與鎮東三街口彩券行旁交易，用3,000元購買1包（8分之1錢）的海洛因」、「這次購買的海洛因形狀是一小塊狀，『吉仔』本名是施俊吉，我們沒有仇恨、糾紛，是認識30幾年的鄰居朋友，會找施俊吉調毒品，是因為我們認識很久，我不敢亂問別人，怕被別人害」等語相符（見警卷第34頁、第39頁，他卷第86頁），並有通訊監察譯文在卷足稽（見警卷第8至9頁）。
㈡被告施俊吉雖辯稱：我承認黃○中有拿錢給我，請我幫他買毒
品，但事後黃○中一直跟我抱怨毒品不是海洛因，說我騙他，叫我退錢給他，或者補東西給他，所以才會有之後的通聯，所以我交付的毒品可能不是毒品海洛因云云資為辯解。然依被告施俊吉答辯內容，已供認黃○中欲購毒品海洛因，其向上游調取者亦為海洛因，並已交付所調取之物予黃○中，及收受現金3,000元等情，是其主觀上確係出於販賣第一級毒品海洛因之犯意而為之，至為明確。至被告施俊吉就所交付之物品，於原審及本院審理時始突然改稱其所交付之物品並非海洛因云云，實屬可疑。
㈢被告施俊吉前開辯解係以其與黃○中於108年2月4日、108
年2月10日等通訊監察譯文中，黃○中曾提及「不理想啦」、「不行啦」，表達海洛因品質不行等語。然被告施俊吉於警詢、偵查中均供稱：「108年2月4日這是黃○中海洛因毒癮發作，他打電話向我求救，我再駕車到黃○中家附近的彩券行拿海洛因樣板給他解癮試用，無償提供給他解癮，10
8年2月10日也是我無償提供海洛因，黃○中說兩個品質都不好，是指2月10日和2月4日我給他試用的海洛因樣版品質都不好」、「我2月2日前、2月4日前、2月10日前都曾經有免費拿海洛因給黃○中試用，我有販賣一次給黃○中，其他都是轉讓」等語（見警卷第9至12頁，偵一卷第246頁，聲羈卷第27頁）。黃○中於警詢、偵查中及原審審理時亦證稱：「我大約5天施用一次海洛因，108年2月4日那是幾天前施俊吉拿海洛因給我試用，我覺得效果不好，2月10日那次也是一樣給我試，我覺得效果不好，所以都沒交易成功」、「跟施俊吉拿完毒品施用後，品質不好就會馬上跟施俊吉反應」等語（見警卷第32頁、第35至37頁，他卷第86頁，原審卷第236頁），是互核被告施俊吉與證人黃○中前開說法，108年2月4日及2月10日通訊監察譯文中，黃○中向被告施俊吉反應海洛因品質不佳等語，係本件起訴之外之行為，雙方間另外之毒品往來事宜。證人黃○中海洛因毒癮非輕，平均5天即須施用一次，業據黃○中於警詢供明在卷（見警卷第32至33頁），並自述若被告施俊吉交付之海洛因品質非佳，均會立即反應，故殊無可能於108年1月25日取得海洛因後，拖延至108年2月4日始反應之理，是被告施俊吉執前開108年2月4日後之通訊監察譯文內容，辯稱於
108年1月25日販賣予證人黃○中之毒品並非海洛因云云，顯屬無據。
㈣黃○中於原審審理時雖改口稱：「108年1月25日施俊吉調到
的毒品，吃起來沒感覺，那不是海洛因，是騙我的錢，所以之後108年2月4日、2月10日、3月13日是施俊吉拿毒品要來補我，我試了效果都還是不好云云。然其於警偵訊中均明確證稱「被告施俊吉所交付之物係海洛因」，至多於警詢時提及「海洛因純度不佳，所以效果不好」等語（見警卷第34頁），亦即依黃○中於警偵訊中之證述，被告施俊吉所交付之毒品縱純度不佳，仍係海洛因無訛。參以黃○中於偵查中已證稱：「會找施俊吉調毒品，是因為已經認識很久，不敢隨便向他人調取毒品，怕被害、被騙」等語，於原審卻改稱：「毒癮發作時，也會另外向兩、三個朋友調」云云（見原審卷第225頁）。雖稱朋友卻僅知渠等之綽號，就彼此之互動交誼，亦僅能空泛陳述（見原審卷第225頁、第227頁）；就被告施俊吉交付之毒品，施用後覺得品質不佳之處理方式，先證稱「施用的毒品放到後來都生螞蟻」云云（見原審卷第208頁），後又改稱「施用無效後，即丟到前鎮河裡」云云（見原審卷第242頁），所為證述前後不一、互為矛盾；再參以黃○中於原審審理中自陳：「86年間開始施用毒品，且只施用海洛因，平均五天就會有癮頭發作，案發時及現在均擔任臨時工，有上工才有薪水，工資一日1,000元，有人招、有工作才去，一個月至多做10多天，我如果沒做沒錢，就會去跟我哥討錢去買毒品，他不知道我是要買毒品，每次都討個1,000、2,000元，一個月差不多討個3、4次」等語（見原審卷第227至231頁、第235頁）。則黃○中本身即是海洛因重度使用者，對海洛因當有相當之辨識能力，迄今並有20餘年之購買經驗，參以被告施俊吉與黃○中2人為相識30餘年之鄰居關係（見偵卷第40頁），於本案後仍有多次毒品往來（見他卷第86至87頁），倘非黃○中知悉確可自被告施俊吉取得海洛因，豈會甘願一再受騙，而持續透過被告施俊吉取得海洛因之理？再者，黃○中本次向被告施俊吉購買之毒品價金為3,000元，依其前開自述之薪資狀況，至少需付出3日勞力活始有相當之報酬，甚且於無從上工時，尚須向兄長求情、討要，則若被告施俊吉所交付者，僅係葡萄糖等物而非海洛因，則黃○中豈會善罷甘休，對所交付之金錢必當極盡索討，要求立即返還。再參以被告施俊吉與黃○中又係鄰居，住處相隔未遠（見原審卷第206頁），怎可能如黃○中於原審審理時所述，均坐等被告施俊吉前來補海洛因，且對補海洛因的時間亦全不過問（見原審卷第240至241頁），是黃○中前開於原審審理時所為之證述顯與常情相悖，難以憑採，應認其於警詢及偵查中所為之證述較為可信，益徵被告施俊吉於108年1月25日所交付予黃○中之物，確係海洛因無訛。
㈤被告施俊吉辯護人請求傳訊之證人楊○童雖亦證稱：「108年
農曆過年前，我當時經濟不好，沒有毒品可以賣，因我當時生病，沒有錢，算是用騙的，真正販賣毒品是大約3-5月份」、「我認識被告施俊吉，因為我有騙過施俊吉一次」、「我騙施俊吉的過程，是俊吉打facetime視訊給我，說需要買一個『81』（八分之一錢），問我是否方便，我當時真的狀況不好，所以才會騙施俊吉，我有問他人在那裡，他說他在前鎮，第一次我記得很清楚，我說施俊吉去公園等我，我就拿方糖出來加一加，拿出磅秤量約八分之一，我請朋友開車載我去公園，車子開到公園的時候，我開窗戶叫施俊吉，施俊吉開車門進來，我東西拿給他，他錢拿給我，他就下車了，我話還沒說完，他拿了之後就走了」、「隔天或者隔兩天，他打電話給我，一樣facetime說約要見面，我問他在那裡，他說他在路邊，我請朋友載我過去，見面之後他就大聲了，就說我怎麼騙他；我確實有騙他，但是他如果當天打過來，我可能就不會見面了，但是因為他隔幾天打過來，所以我敢過去見面；我跟施俊吉說，如果你的朋友拿了覺得品質不好，應該要當天打電話，哪有人隔了一天24小時或過幾天再打電話過來；後來施俊吉有說叫我要退錢或補東西給他，我就沒有東西要怎麼補，我跟他說我現在沒有，隔兩三天再說，我就請朋友開車走了」、「施俊吉一直打電話給我，我都不想接；我後來沒辦法又再補方糖給施俊吉」、「記得施俊吉跟我抱怨東西不好要退錢，來來去去差不多有3次；之後我就跑了，我的手機也被偷走了，我就離開去五甲了，沒有跟施俊吉聯絡」、「我用方糖騙施俊吉，應該是農曆過年前，確實時間我不確定」、「我用剪刀把市售方糖剪成一小塊、一小塊，再賣給施俊吉」、「施俊吉跟我買過1次海洛因，就是方糖的那次，他之前都沒有跟我買過」等語。惟卻又證稱：「我跟施俊吉說要3,000元，後來他給我2,500元。」、「一般施用毒品的人，有時間上的信用問題。今天跟我拿毒品，施用毒品的人拿回去會馬上注射，不好應該馬上反應，不應該隔天才打電話反應有問題。」、「我的綽號有人叫我『土仔』（台語），被告叫我『龍仔』」等語（見本院卷第33
8至351頁）。惟被告施俊吉於108年9月3日警詢時已明確供稱：「我記得108年1月那一次，我是『龍仔』約在前鎮區的允棟公園交易毒品安非他命及海洛因」；於108年7月23日偵查中供稱：「我是（108年）1月25日那天早上去我戶籍地鎮川三巷公園，跟綽號『阿龍』的人買了1包海洛因，當天就轉手3,000元賣給黃○中，獲利500元，我另外也同時跟『阿龍』買1包1,000元安非他命」等語（見偵一卷第24
7頁、第448頁）；而證人楊○童上揭於本院審理中並未敘及被告施俊吉有向其購買毒品甲基安非他命之情事；再者，證人楊○童自身亦為習於施用毒品海洛因之人，理應知悉購毒者通常於購得毒品後會立即施用毒品，若屬純糖物品注射入體內亦會即刻察覺，故販賣毒品者衡情不會用純糖混充或冒充，頂多用一些糖摻入海洛因以充其分量；是證人楊○童上開所證述之內容除不符合毒品交易的常情外，亦與被告施俊吉上開於警詢供述之情節不符，其證述應屬事後迴護被告施俊吉之詞，自不足採信。故證人楊○童應非被告施俊吉販賣海洛因之來源，亦可確認。
㈥所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已
經獲利，則非所問。被告施俊吉於偵查中亦已自承：賣給黃○中有賺取價差500元等語（見偵一卷第247頁），堪認被告施俊吉前揭販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為。
㈦經核確定判決所為論斷，俱與本院依職權調取之確定判決全
部卷證內證據資相符，聲請再審意旨所述，係就確定判決於理由內所明白捨棄有關黃○中及楊○童對聲請人有利之證詞部分，徒憑己意再事爭辯，難謂係刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之確實新證據。況且黃○中亦因事後為上開有利於聲請人之證述，經檢察官以偽證罪嫌提起公訴（109年度偵字第12468號）後，經臺灣高雄地方法院以109年度訴字第524號判決判處有期徒刑3月確定（見本院卷第172、179頁），聲請人執上開事由聲請再審，為不合法，應予駁回。
㈧又警方係於108年7月22日14時許對黃○中採尿（見他卷第51頁
），經本院依聲請人之聲請向高雄市政府前鎮分局調取黃○中採驗尿液檢驗結果，其尿液檢出嗎啡陽性反應，有尿液檢驗報告在卷可憑（見本院卷第247頁)。參以確定判決認定聲請人係於108年1月25日13時58分許販賣海洛因給黃○中之時間相去6個多月，上開採驗尿液檢驗結果不足為聲請人有利或不利之認定，再者，上開採尿編號為I—108218號（見他字卷第51頁），而此部分施用毒品行為，亦經檢察官以108年毒聲字第3065號為緩起訴處分（見本院卷第253頁）。依確定判決所憑之證據資料，與聲請人聲請本院調取之證據資料綜合判斷結果，亦不足以動搖原確定判決所認定事實，此部分再審事由為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國111年11月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國111年11月30日
書記官賴梅琴