裁判字號：最高法院108年台上字第1027號刑事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1027號上訴人曾○○選任辯護人 許盟志 律師
韓忞璁 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月28日第二審判決（106年度侵上訴字第217號；起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人曾○○上訴意旨略謂：㈠被害人甲女（民國00年0月生，其他基本資料詳卷，上訴人
與甲女母親〈基本資料詳卷〉為男女朋友，3人同居一處）關於遭受性侵害之時間、情節之陳述，有如下前後明顯不一之處：
⒈關於第一次性侵害的時間，甲女於警詢稱是在（國小）二或
三年級，偵查則改稱是四年級，（第一審）審理時先稱二年級，後再改稱四年級各等語；又觀諸甲女於第一審中之證述，可知甲女就其何時、居住何地，記憶清楚，則何以就其遭第一次性侵害之時間，前後供述竟有不同？實在啟人疑竇。⒉關於上揭性侵方式，甲女於警詢時，明確陳稱我「有撫摸其
胸部」；但於8天後之偵查中，卻改稱我除了以「陰莖插入其陰道」外，「沒有」摸其他地方。又於偵查中，陳稱其遭第一次性侵時，不敢講「不願意」，且「靜靜」的躺在那邊；但於第一審中，改稱其「有哭、有動」。
⒊甲女就其最後一次遭性侵時，於警詢及偵查中，均稱我「有
」拿抱枕（頭）遮住她的臉；但於第一審中，卻改稱我「沒有」用枕頭遮住她的臉各等語，顯然多所矛盾，而有瑕疵。㈡依甲女於第一審中之證述，可知在甲女國小四年級時，有發
生2件重要事情，亦即甲女參加直排輪比賽，及甲女外婆搬來一起住。既然如此，何以甲女到第一審時，才能確定其第一次遭性侵的時間，是在此時段？實與經驗法則不合。又甲女於第一審中，證稱：最後一次性侵，是上訴人叫我幫他按生殖器，然後又叫我用嘴巴去吸他的生殖器等語，然此竟與其在警詢、偵查中所述完全不同；況且，「口交」對一個國小孩童而言，並非屬其日常生活認知範圍，若真有此情，何以甲女未於警、偵時特別提出？另甲女於第一審中，指證：上訴人對我性侵時，生殖器有變硬，有流出白色或透明的液體在我肚子，再用衛生紙擦拭我的肚子等語。但既然我生殖器每次都有變硬、射精，及以衛生紙擦拭等情形，何以甲女亦未於警、偵訊指明，反係在第一審審判長誘導訊問下，方為上開供述？可見本件性侵，應係甲女刻意捏造。
㈢甲女姨婆、甲女阿姨（2人基本資料均詳卷）之證述，均係
聽聞自甲女，性質上，屬於甲女供述之延伸，依法不得為補強證據，原審卻逕予採信，顯然違背證據法則；再者，甲女外婆罹患癌症，甲女姨婆主張以草藥等傳統療法，我主張以化療西醫療法，甲女姨婆因此對我不滿，且甲女姨婆希望甲女與甲女母親分開，並以發現甲女白帶過多而心生懷疑遭性侵，但白帶係因細菌感染引起，與性經驗根本無關，足見甲女姨婆係藉此誣陷我性侵，甲女則因不滿我管教，就順勢而為，先僅回答我幫她「調身體」時，要脫光衣服而已，再隨著時間推移，甲女供述案發經過，愈見豐富，甚至必須在誘導下，才能回答，倘係甲女親身經歷，當不致如此；而甲女阿姨一直希望甲女母親將甲女監護權讓與給她，卻因我的緣故，未能如願，更對我嚴格管教甲女，頗感不滿，可見其證述，亦有不可信之情形。
㈣甲女平時就有逃避上課、逃避作業、逃避直排輪的訓練課程
、說謊等情況，甚至不惜謊稱病痛，不顧甲女母親需每天陪她就醫、無法上班，其心態可議；而甲女曾遭我嚴厲管教，又因年幼，不知強制性交的法律效果，加上認為甲女母親只在乎我，而未關心她，自不能排除甲女故意誣陷我之可能，原審卻僅以甲女就其遭受我性侵之「基本核心事實」前後供述一致，而遽對我論罪科刑，顯有違誤。
㈤若甲女所述為真，則我對其性侵害，期間跨越2年，甲女必
定對我深痛惡絕，依其習慣，應會以文字抒發心情、療傷止痛，卻不僅沒有上情，甚至仍於其作文本或紙片上，不斷以「爸爸」稱呼我，並在其小學五年級之作文「家庭生活記趣」、「我的爸爸」、「新年新希望」中，對我多所著墨，尚曾提及我同時兼顧工作及家庭，還要注意甲女的課業，並且樂於助人，是盡責善良的人等文；再對照甲女之家庭聯絡簿，於l04、l05年間，家長欄均係我簽名以觀，甲女此部分所述與我有如親生父女般之感情，應係事實；復徵諸甲女寫給老師的字條中，載稱：「親愛的老師：謝謝您這麼用心的教導我，而且這麼辛苦，還有那一天，爸爸來學校的時候，幫我說話。 祝生 （應係「身」字）體健康永遠美麗學生○○○」等語，不僅可以看出我對甲女之生活、學業非常關心，甲女也很重視我對她的觀感。如果我確曾多次對甲女性侵，甲女自不可能仍有上開記述。
㈥而甲女唯一一次發給甲女母親關於指我對其侵犯之Line訊息
，甲女母親卻未收到（顯示未連接網路），也未於其後遇見其母親時，告知該訊息內容，且該Line上之內容，又與甲女歷次所述最後一次遭侵害之情節，完全不同，顯不合常情。此外，甲女之筆記本上，竟有「阿公，我對不起你，我知道錯了，不因（實係「應」字）該跟50歲的怪伯伯來往的」之記載，但甲女原先全部否認係其所寫，後來只承認前面兩句為其所寫，原審卻未對甲女否認部分調查，已欠妥適；而從該部分文字，在筆的顏色與連續性上，均與前面之文字一致，並與甲女平常書寫的文字有相近之特徵，顯為甲女所寫，不知為何甲女不承認？是否另有隱情？不無令人起疑；尤以其中所謂的「來往」，是否指男女關係？此攸關甲女是否可能與他人有性經驗？甲女陰部之撕裂傷，是否可能另有成因？原審均未詳查，遽行判我罪刑，自有應調查之證據未予調查之違誤。
三、惟查：按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
㈠原判決主要係依憑：甲女於警詢、偵查及第一審中，再三指
證：上訴人趁甲女母親不在家之際，多次以「調身體」為由，違反其意願，以陰莖插入其陰道等方式性侵；甲女母親於第一審中，證實：上訴人確曾在房間內，「單獨」為甲女「調身體」乙情；上訴人亦坦承確與甲女母親同居多年，並與甲女同住一處，知悉甲女未滿14歲，且有在房間內，自己以指壓推拿方式，幫甲女調整脊椎骨（按上訴人自承本身並未有任何整骨、國術或推拿等相關專業證照，亦未與甲女母親帶同甲女前往中西醫療院所檢查確認甲女是否有脊椎彎曲）的部分自白；復有卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（甲女處女膜4、6點鐘方向有撕裂傷）；甲女於105年7月27日案發後，以其手機傳送內容為「媽媽剛才爸爸叫我上去幫他按摩，一開始是按背，然後是大腿，然後按胸部和肚子跟下面，結果爸爸說他肚子痛，所以就只有按下面，但是爸爸跟我說直接壓，然後爸又說直接拿起來上下，結果又要我用我的嘴巴吸」、「早上」之Line訊息給甲女母親，顯示甲女發訊，載敘遭上訴人以肚痛，要求幫忙按摩為藉口，實則指示「直接壓」（陽具）、「用嘴巴吸」之「Line」手機訊息文字等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載強制性交犯行，因而維持第一審論上訴人以犯對未滿14歲之女子強制性交罪刑（共3次）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。
㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨
之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
1.衡諸甲女歷次證述內容，對於其遭上訴人上揭強制性交之基本核心事實，均能具體描述，始終如一，甚至於第一審作證中，尚能指出各次遭強制性交前後之特殊事件等背景情況（即第一次性侵，是在甲女國民小學四年級某次練直排輪比賽前，第二次性侵，是在甲女國民小學五年級下學期期末考發考卷後某假日，第三次性侵，是在105年7月27日傳送上揭Line訊息前不久），兼衡其歷次作證時，年僅約十一、二歲，心思尚屬單純，並非精於詭辯或善於謀略之齡，縱令在學校已接受初步健康教育課程，終究無法了解男女性交行為之具體內容，稽諸甲女於第一審作證時，對於其按壓上訴人陰莖、上訴人陰莖勃起（變硬）、上訴人陰莖進入其陰道後，有排放白色透明液體、該等液體有濃厚味道等細節，均能具體證述，倘非親身經歷，焉能如此詳盡描述該等明顯逸脫同齡兒童智識及生活經驗之特殊事實？更不可能於第一審交互詰問過程中，未露出破綻。
⒉其實，本案並非甲女主動積極出面指證上訴人，而係經其姨
婆、阿姨發覺有異、詢問後，始被動透露上情，甲女阿姨等人亦不欲追究上訴人刑責，而甲女於警詢、偵查及第一審作證時，仍呈現消極被動狀態，未見誇大渲染之情，業據上揭親戚證述綦詳，衡諸甲女阿姨、甲女姨婆之證述，係證明其等如何發覺甲女遭上訴人強制性交之客觀背景事實（尚證明甲女多次遭上訴人毆打成傷，甲女甚為畏懼上訴人，甲女事發後，並無主動積極報案之情緒反應等情；衡諸甲女阿姨、甲女姨婆與上訴人，均無金錢糾紛或深仇大恨，當無刻意設詞杜撰、構陷上訴人之動機及必要），自得憑以佐證甲女證詞之真實性。凡此在在顯示甲女之證詞，並非虛妄。
⒊甲女於警詢、偵查及第一審時，對於其遭上訴人強制性交之
具體時間、地點、行為、次數等事項，雖有若干前後不一或無法記憶之情形，然甲女於案發時暨案發後作證時，僅為年約九至十二歲之稚齡女童，本難期待其能清晰記憶周遭人、事、物等客觀情狀，並於司法程序中完整陳述諸般細節，惟其自始就本身遭上訴人強制性交之基本核心事實，既能具體描述，始終如一，並與上開客觀背景情狀相符，自堪憑採，尚不得以其中有若干齟齬，即認其證詞全然不可採信；復衡酌甲女於第一審中，就各次遭上訴人強制性交之時間、地點、手段、過程等事項，係經多方回想後，始為詳細證述，並能憶及各次前後之特殊事件，應較諸先前於警詢及偵查中就此部分之證述更為接近事實，爰以甲女於第一審時之證述，作為認定此部分細節事項之基礎。
⒋甲女因遭上訴人嚴格管教，且遭上訴人體罰，甚至毆打成傷
，因而畏懼上訴人，亦為上訴人所自承（按甲女之課業，亦均由上訴人教導、檢查，則甲女撰寫「家庭生活記趣」、「我的爸爸」、「新年新希望」等學校作文中，對上訴人為正面評價，即不足為奇，尚難因此憑為有利於上訴人之認定依據）。
⒌上訴人明知甲女對其有所畏懼，仍以「調身體」為由，脅令
甲女脫去身上衣物、躺在床上，自足以壓抑稚齡甲女之性自主意思，藉此強行將其陰莖插入甲女之陰道、口腔等，核屬以違反甲女意願之方法，對甲女為性交行為。
⒍甲女傳送上開Line訊息時，雖其手機並無網路連線，然因甲
女母親下班回家後，即可藉由甲女母親之手機連接網路，故仍傳送該訊息等情，業據甲女於第一審時，證述明確，核與卷附甲女手機連續畫面照片顯示甲女嗣於105年7月29日晚間發送予甲女母親之Line訊息均呈現「已讀」狀態相符，尚難認甲女有何杜撰情節、製造傳送訊息假象之情事；又甲女當時屬稚齡兒童，亟需依附甲女母親，而上訴人為甲女母親之同居人，並獲甲女母親信任委以管教甲女責任，衡情甲女對於是否告知甲女母親其遭上訴人性侵害乙事，內心自當痛苦糾結及矛盾掙扎（復稽諸卷附甲女筆記本，尚記敘：「我真的是媽媽的女兒嗎？我感覺我不像是她女兒。也一點都不擔心我，只擔心他…，我覺的〈應係『得』字〉我跟她離的越來越遠了，我好傷心」等文亦明），此觀諸甲女嗣係經甲女姨婆、阿姨詢問始被動陳述本案情節，暨甲女母親於歷審中，猶到庭陳稱：我相信上訴人不可能犯下本案，目前仍與上訴人同住等語自明，是甲女在內心如此糾結、矛盾之情況下，雖知甲女母親尚未讀取上開Line訊息，仍未向甲女母親提及此事，尚難認違反常情。
⒎甲女於第一審中，雖否認有於其筆記本，書寫「不因該跟50
歲的怪伯伯來往的」之文字，但依上訴人之供述及甲女母親、姨婆、阿姨之證述，均未顯示甲女有與其他成年男子來往之跡象，又無其他具體事證相佐，自難僅以甲女筆記本中有上開記載，而甲女又否認此情，即謂甲女有說謊習慣，更不得因此推論甲女曾與他人發生性行為；何況，性侵害犯罪防治法第16條第4項規定：性侵害犯罪之被告或辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。是上訴人執此為辯，並聲請就此再為調查，顯不可採。
⒏上訴人所指甲女謊稱從事繁重家務、照顧外婆、腹痛生病等
情，均屬一般家庭生活或身體病痛事宜，而甲女所訴遭上訴人強制性交之事，則屬特殊異常之變態事實，兩者嚴重程度完全無法相提並論，甲女亦知之甚明，此觀諸其不敢輕易將本案情節告知甲女母親自明，是縱令甲女有上訴人所指上開說謊情形，仍不得憑此推論甲女有虛構本案情節誣指上訴人犯罪之情事。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年5月22日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月27日