裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第257號民事判決
裁判日期：民國90年05月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第二五七號
上訴人甲○○兼法定代理人乙○○
戊○○被上訴人丙○○法定代理人丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月六日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第一五○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣肆拾貳萬叁仟伍佰元本息部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人並無手推被上訴人導致被上訴人撞及牆壁而受傷情事：㈠依卷附 阿蓮 國小學生遊戲受傷住院事件調查記錄所繪相關位置所載，上訴人甲○
○係自丙○○右方接近，而丙○○本往其左前方前進，而向右前方跌倒而撞及六年七班牆壁，此適與丙○○本人所繪現場圖相符，是從一般運動原理觀之，若甲○○果如上訴人所指訴自其右側接近，丙○○係因上訴人出手推到其到右肩而受傷，則無論如何丙○○依其原向左前方運動方向之慣性，於受推後順原慣性方向應衝向前方或左方、左前方而於左前方跌倒，惟依上揭調查記錄所繪，丙○○跌倒方向係右前方，顯然與運動原理不相符合，有可能係因閃避不慎或因其他外力或本身不注意而撞及牆壁、或受位於丙○○左方之他人所推，惟循諸物理力及慣性作用之經驗法則，絕無可能係因上訴人施予外力所為，洵足認定。
㈡另依証人 陳韋汝 、 吳靜芬 於原審所繪現場圖觀之，甲○○係位於丙○○之正後方
，若 李文倩 確有推丙○○右肩，則丙○○應撞向前方或左前方，絕無可能偏右向前撞及，導致左半邊頭部受傷之理，惟依二証人所繪之現場圖所示，撞及牆壁點位於丙○○之右前方（圖中三角型記號），顯見丙○○係向右前方衝撞，若有外力施加應係左方或左後方所為，與上訴人並無關連。
㈢相關現場証人並未目睹甲○○確有推丙○○導致受傷之情節：
⒈証人吳靜芬於學校調查時陳述「沒有看見丙○○如何跌倒，當我看見到時，丙○
○已經撞上牆了，丙○○及甲○○之間並無其他人，但丙○○之外側有許多人」等語。
⒉証人陳韋汝亦陳述「未看見丙○○是如何跌倒，見到甲○○有伸手之動作，但未見到是否有推到丙○○」等語。
⒊証人 詹淑玲 於原審証述「當天甲○○有出手的動作，但是沒有摸到丙○○」等語（八十九年九月廿二日下午三時）。
⒋証人 林坤益 亦於原審証述「我有看到一個與原告（即被上訴人）在玩之女生有雙
手伸出，在原告（被上訴人）背後，做出推的動作，『但我不知道那人有無出力推原告（被上訴人）』」等語。
⒌証人 徐庭偉 亦証述「有看到原告（被上訴人）跟別人在玩，『但是沒有看到誰推
他』．．．，原告（被上訴人）就在追逐之過程中跌倒，我沒有看到是誰推倒他」等語。
⒍綜合上開証人証述，顯未能証明上訴人甲○○於事發當時，確有『推被上訴人』
之行為，雖証人曾証述於事發時，於甲○○與丙○○之間並無其他人，惟亦証述未見到甲○○確有推倒丙○○之行為，是否丙○○跑步時因重心不穩而自行跌倒，或未注意前方狀況而撞到牆壁尚不得而知，惟依上開証人証詞，顯然無法証明上訴人甲○○有何侵權行為。
二、並無証據足資証明上訴人所受傷害與本件遊戲意外有關：㈠縱認上訴人甲○○果有推被上訴人之情事，惟查丙○○於當時下午發生意外後，
與其他同學正常作息、下課，並未發覺有任何異狀，此業經証人 林文祥 証述「最後一堂課原告無異樣」等語足資証明，則是否被上訴人係遊戲之前或之後已受有腦部方面之傷害，嗣後始發生現象尚不得而知，自難遽認被上訴人所受傷害確與本件遊戲有關。
㈡ 郭文榮 醫師答復文亦說明「三、病患就診時，意識清晰故何時造成或如何造成不
清楚」等語，而卷附奇美醫院病歷摘要表亦載明「無法判斷造成傷勢的時間」等語，足見並無証據足資証明被上訴人所受傷害，確與本件有關，應認被上訴人舉証尚有不足，自難令上訴人負賠償之責。
三、被上訴人於「不倒翁」之遊戲中受傷，依最高法院判決及學者見解，一致肯認於嬉戲中受傷，加害人無需負損害賠償責任：
㈠按「摔角係以摔倒對方與否為決定勝負之運動方法，國校學生多於課餘之際，作
此遊戲，上訴人左大腿受傷，既係因其邀請同被上訴人 蔡生灣 摔角跌倒所致，難謂該蔡生灣在當時有致上訴人受如此傷害之認識，亦即無識別能力之可言」（最高法院五十二年台上字第二七七一號判決可資參照）。
㈡又「孩童嬉戲致生損害，外國實例多不認為構成違法，日本大判認為孩童作戰爭
遊戲，傷害眼睛，其損害超過被害人甘願忍受之危險程度者，行為人始負賠償責任，兒童因捉鬼遊戲折骨者，應自忍受此種程度之危險，奧國最高法院亦認為拋雪球係屬於一種普遍之嬉戲，縱因此致生損害，亦非屬不法，瑞士盛行一種追擊遊戲，參加之人，得持木棍追擊他人，被追擊者，得以各種方法，尤其是擲小石頭加以戲弄，少年之眼睛在遊戲中為小石子所擊傷，瑞士最高法院認為受傷者應忍受此種損害」、「摔角遊戲，係我國中小學普遍之課外活動，非法令所不許，因此，在現行法之解釋上，似應認為參與運動或遊戲者，默示在他人於不違反遊戲及嬉戲規則下，願意忍受此種運動或遊戲通常所生之損害，此即判例學說所謂之「默示承諾阻卻違法」（ 王澤鑑 著民法學說與判例研究第一冊「摔角遊戲之違法性」第三五四頁參照）。
㈢任何遊戲或競賽均有一定之危險性，於從事此等危險行為，若於社會相當性之原
則內，亦即，依規則從事之情形下，縱導致損害之發生，仍尚難謂其應負損害賠償責任，例如高危險性拳擊、或是賽車等，參加者受傷甚至死亡者時有所聞，均未聞有人因傷害或死亡而請求賠償，而本件甲○○等人進行之「不倒翁」遊戲亦然，其規則係參與者於喊出「不倒翁」之前，抓人者即可抓人，於追逐、抓人過程中難免有肢体之接觸，而本件被上訴人於尚未喊出「不倒翁」之前，即遭甲○○接觸等情，業經被上訴人所自承在卷，則甲○○於此並無違反規則可言，自難認應負損害賠償責任，原審僅以甲○○應負抓人之注意義務，即認甲○○應負過失之責，尚有不當，否則，甲○○若以僅以『抓人』之行為，仍導致被上訴人受傷（抓人亦有可能導致向後跌倒），是否即免負賠償之責？本件實屬孩童嬉戲所造成之傷害，與校園所發生學生單純惡作劇導致傷害之情節不同，自難令上訴人負擔賠償之責。
四、本件有過失相抵之適用：按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第二百十七條定有明文，查意外發生地點，係位於六年七班、六年八班教室牆壁與走廊中三根柱子中間地帶，而甲○○與被上訴人等即於此地帶追逐、奔跑嬉戲等情，亦據相關人等一致供述，惟此既仍屬走廊地區，而走廊上不得跑步、追逐等情，均為各學校所規定並加以宣導，其目地在於防止學童誤撞他人或導致受傷等情，惟被上訴人違反此規定，因而導致受傷之結果，本身顯然與有過失，本件上訴人應得主張過失相抵之適用。
五、縱認上訴人應負損害賠償責任，惟於㈠醫療部分費用：上訴人對於醫療單據形式上不爭執，但：
⒈被上訴人於原審所提收據無法計算出新台幣（下同）七萬零二百十元之數額。
⒉超等病房自付差額應予扣除：
按「賠償範圍以醫療上所必要者為限，若超出治療目的所支出之費用，或捨棄醫療費較低之療法，而改用醫療費較高之療法，『則其超出部分之費用，自不能請求加害人賠償』」，被上訴人所提出之收據中，尚有一筆為超等病房自付差額，係被上訴人為住較好病房所額外支付之費用，依前揭說明，除非被上訴人能証明為必需，否則應不得請求上訴人賠償。
⒊診斷書費應予扣除：
按「當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生財產上損害，不得請求賠償」最高法院六十六年六月十一日六十六年第五次民庭庭推總會決議（二）可資參照。
被上訴人所提出之收據中，有一筆為奇美醫院証明書費，依前揭最高法院決議，非屬上訴人應賠償部分，應予以扣除。
⒋奇美醫院用藥明細應予扣除：
被上訴人所提出單據末有一紙為奇美醫院用藥明細，惟此為奇美醫院向健保局請領給付健保費用之用途，並非被上訴人所實際支出者，自難認應由上訴人賠償。
⒌看護費用部分：上訴人否認。
原審固以強制汽車責任保險所明定之每日看護費用一千二百元為看護費計算基準，固非無見，惟此等費用，應指全日看護費用而言，況以同法亦規定：看護費用：以傷情嚴重，及主治醫師証明確有必要者為限，則就此部分，被上訴人自應舉証証明確有全日看護之事實，及確有看護之必要，否則應不得請求。
㈡慰撫金部分，數額顯然過高，應予核減：
按慰撫金之程度，應審酌被告之故意過失程度，被害人所受之損害，雙方之學識、家庭、資力狀況等其他一切條件綜合審酌，查本件意外肇因於兩造於玩遊戲之過程中，因疏忽而產生，如此結果絕非上訴人所故意導致，亦非其所得預料，其過失尚非重大，且上訴人家庭方面每月總收入僅四萬餘元，尚有父母及子女多人尚待扶養，經濟狀況顯然欠佳，原審認定上訴人應賠償四十萬元，仍屬過高，懇請鈞院予以核減。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：奬狀卅六張、診斷証明書一張（均為影本）為証；並請向高雄縣阿蓮國小函查學校是否向學生宣導教室、走廊地區不得奔跑以避免受傷，向奇美醫院查被上訴人是否必要請看護。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件參與遊戲之同學有多人，為何被上訴人會指認是甲○○而不指認其他同學﹖且原審已參酌証人吳靜芬、陳韋汝、徐庭偉、林坤益証述，認定甲○○推倒被上訴人，而被上訴人係頭部撞牆壁受有頭部外傷，即被上訴人所受之傷，與本件有關係。本件甲○○違反遊戲規則，致被上訴人受傷，與王澤鑑教授所著之內容不同，故甲○○違反遊戲規則致被上訴人受傷，自應負完全過失責任，並無與有過失之情事。
二、一名小學生受傷住院，要求父母工作賺錢而不照顧子女，不情理，且看護費用一日二、三千元，原判決以一千二百元為準，並無過高；而被上訴人所受傷勢非輕，且係人類最重要之頭部受傷，年紀小就須受腦部開刀之手術治療，個中病苦，非外人所得體會，何況被上訴人係於八十九年三月六日經急診處置，於八十九年三月七日行緊急開顱手術取出血塊，於八十九年三月十五日出院，硬腦膜出血係腦膜上的中硬腦膜動脈受傷引起出血，當出血量達到引起腦部組織壓迫時，便會造成頭病昏迷致死，足見其傷勢嚴重，故原審判決四十萬元，並無過高。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：收據四張、診斷証明書一張、相片一張為証。
丙、本院依職權向奇美醫院查詢被上訴人支出醫藥費明細、超等病房之情形。
理由
一、本件被上訴人主張其與上訴人甲○○於八十九年三月六日下午三點多，與同學詹淑玲、吳靜芬、陳韋汝在阿蓮國小玩不倒翁遊戲時，甲○○竟出手推倒被上訴人，致其頭部撞擊牆壁，受有頭部外傷硬腦膜大出血超過五十西西之重大傷害，經於同年月七日緊急手術，至同年月十五日出院，期間共支出醫療費用七萬零二百十元，且被上訴人住院期間由父母看護，看護費以一日一千二百元計算，共三十天計三萬六千元，又被上訴人因甲○○之行為，須受頭部開刀之手術，所受傷是更屬高危險重大疾病，將來還可能又有後遺症，請求慰撫金五十萬元，而乙○○、戊○○係甲○○之父母，依法應負連帶賠償責任，爰依侵權行為之法律關係請求上訴人連帶給付六十三萬零二百十元及自起訴狀繕本達翌日起算之法定遲延利息（原審判決上訴人應連帶給付四十八萬一千零十元及法定遲延利息，被上訴人就原審駁回其請求部分，未聲明不服而確定）等語。
二、上訴人則以甲○○僅有揮手觸及被上訴人衣服，並未用手推被上訴人身體致其撞到牆壁，被上訴人係因躲避追逐且在轉身之際未能保持身體平衡，自己不慎撞到牆壁，甲○○並無侵權行為，自不負損害賠償責任；又任何遊戲難免均含有意外之危險性，因此所有參與遊戲之成員對於因遊戲而發生之意外危險事故，除非是出於故意或重大過失，否則均應視為已捨棄損害賠償之請求權，就遊戲所生意外事件，其過失標準應從嚴認定始合公平正義，縱認甲○○有手推被上訴人之動作，然遊戲本難免發生意外，且被上訴人之撞牆受傷非絕然是甲○○手推造成，其中尚有被上訴人跑步運動不選擇空曠之處卻往牆邊處之疏失，單純跌倒尚不致造成如此嚴重傷勢，故被上訴人於其損害之發生，實與有過失，依過失相抵之原則，甲○○應僅負二分之一損害賠償責任，又被上訴人已領取學生平安保險費三萬元應自賠償金額中扣除，看護費用被上訴人並未實際支出，應全部不得求償，而父母看護子女為其應盡之責，且在醫院有護理人員看護病人，有無特別看護之必要性，應由醫師証明，此外看護費用亦有一定標準，依強制汽車責任險規定每日之看護費也只有一千二百元，況被上訴人僅有八天住院，縱得求償亦僅能請領八天看護費用，甲○○父母每月總收入僅四萬多元，需扶養父母及子女共四人，家庭負擔吃重，被上訴人請求慰撫金過高應予減少云云，資為抗辯。
三、本件首應予審究者，乃被上訴人所受之傷害，是否為與甲○○等同學於下課時間，玩不倒翁遊戲時所致﹖經查被上訴人其與甲○○於八十九年三月六日下午三點多下課休息時間，與同學詹淑玲、吳靜芬、陳韋汝，在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小六年七班教室前，玩不倒翁遊戲過程中，被上訴人頭部撞擊牆壁後，被上訴人係於同日下午曾前往高雄縣○○鄉○○路郭診所診治，發現頭部挫傷合併血腫，嗣於同日晚上十一時五十五分到奇美醫院急診，發現頭部外傷硬腦膜大出血超過五十ＣＣ之重大傷害，乃於同年月七日凌晨一時卅分，接受開顱手術後，於同日下午轉至加護病房等事實，有當時參與遊戲之證人吳靜芬、陳韋汝、詹淑玲、事發當時在場之證人徐庭偉、林坤益証述在卷（原審卷四五至四八頁、一三三至一三八頁），並有遊戲現場圖（原審一三九至一四五頁）、郭診所診斷証明書（原審卷一一五之一頁）、奇美醫院病歷摘要表（原審卷一二二頁、本院卷五八頁）在卷可資佐証；而被上訴人於受傷時係國小六年級學生，係上全天課，故其於同日下午四時卅分前往郭診所治療診斷出頭部挫傷合併血腫，距其受傷僅約一個小時，且係於下課後即行前往診治；被上訴人至奇美醫院急診時主述「與小朋友玩耍時撞到頭部，現頭痛不止，故到急診」，有奇美醫院病歷摘要表在卷（原審卷一二二頁），故被上訴人本件頭部傷害，係於與甲○○等同學玩不倒翁時頭部撞到牆壁所致，應堪認定，上訴人抗辯被上訴人頭部傷害與玩不倒翁無關云云，顯非可採。
四、次查被上訴人頭部傷害，是否係甲○○手推被上訴人，致被上訴人撞擊牆壁所玫致﹖經查：
㈠證人吳靜芬證稱「我們五個人是同班同學，所以當天一起在走廊上玩不倒翁遊戲
，當時丙○○與甲○○在玩不到翁，我轉過頭與陳韋汝、詹淑玲講話，．．．，在尚未發生事故及我轉頭與陳韋汝、詹淑玲說話前，丙○○與六年七班牆壁之間並無其他人，．．．。事後我有問甲○○，她對我說她是因為用跑的，不小心推到丙○○才讓她撞到牆壁」等語，證人陳韋汝證稱「．．．甲○○本來要抓我及吳靜芬，但我倆有喊不倒翁，她就無法抓我們，她轉而抓詹淑玲，她也說不倒翁，最後她轉向抓丙○○，我看到甲○○的右手往丙○○的右肩胛骨的部位揮過去，結果丙○○就跌倒撞到六年七班牆壁，就是我圖中畫三角形的地方。丙○○是要往吳靜芬的方向跑去，在她們（丙○○與甲○○）之間，我沒有看到有其他人，當時甲○○是跑著去追丙○○，跑著跑著甲○○彎下去快跌倒時，手就揮過去，打到丙○○，後來丙○○就跌到，但甲○○沒有跌倒」等語；證人徐庭偉證稱「．．．自我看到丙○○還在跑之時起，至丙○○跌倒撞到六年七班牆壁時止，我與林坤益及丙○○她們之間都沒有其他的人」等語；證人林坤益證稱「我跟徐庭偉沿教室前走廊看見原告（被上訴人）與她朋友在走廊玩，我親眼目睹原告（被上訴人）整個跌倒過程，我有看到一個與原告（被上訴人）在玩之女生，有雙手伸出，在原告（被上訴人）背後做出推的動作，但我不知道那人有無出力推原告（被上訴人），但是接著原告（被上訴人）就跌倒，然後左邊的頭就撞到牆壁」等語（原審卷四五至四八頁、一三一至一三八頁）。
㈡原審法院命被上訴人與甲○○及事故當時在場證人畫出事發前每個人所在位置及
原告撞擊點，據其所畫之圖顯示詹淑玲及陳韋汝係站立於走廊右邊第一根柱子附近，吳靜芬站立於走廊上中間（右邊）第二根柱子附近，被上訴人與甲○○當時則是站立於六年七班牆壁與走廊上左邊第一根（右邊第三根）柱子間之走廊上，二人站立之處與被上訴人撞擊之六年七班牆壁間及吳靜芬、詹淑玲及陳韋汝間均尚有一段距離乙節，有吳靜芬、陳韋汝、林坤益、徐庭偉、被告甲○○所畫之現場圖及阿蓮國小學生遊戲受傷住院事件調查紀錄圖在卷（原審卷一三九至一四五頁、廿一頁）可資佐證。
㈢由証人之証述及上開現場圖顯示，本件事故發生前，甲○○是先追陳韋汝、吳靜
芬及詹淑玲，因陳韋汝三人均喊不倒翁，甲○○抓不到陳韋汝三人後，才轉而伸手跑向追抓被上訴人，衡諸甲○○當時所玩不倒翁遊戲乃以在被抓者喊不倒翁前才可抓被抓者，是甲○○在追抓陳韋汝三人不著後，其追抓被上訴人之心必然急迫，故乃跑著追向被上訴人。而從甲○○自陳韋汝三人處轉向追抓被上訴人間尚有一段距離，且甲○○於跑追被上訴人過程中有身體向下彎曲快跌倒之情狀，足證甲○○當時係以急速跑追被上訴人，而因跑步速度導致身體重心不穩，往下彎曲，所有身體重心導向雙手，但因雙手揮向被上訴人右肩胛骨部位，使甲○○身體重心力量推向被上訴人，才致被上訴人從走廊上左邊第一根柱子邊跌向六年七班牆壁，而撞擊左邊頭部乙節，堪以認定。
㈣綜上所述，被上訴人確係遭甲○○手推倒致頭部撞到牆壁受傷，應堪認定，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
五、被上訴人頭部受傷，甲○○是否應負過失責任﹖被上訴人是否與有過失﹖㈠按任何遊戲固難免含有一定程度之意外危險性，惟參與遊戲之人仍須遵守各該遊
戲之規則，並於實施遊戲行為時盡其應有之注意，始得對於可視為該遊戲被容許之危險而免其過失責任，如參與遊戲人未遵守各該遊戲所定規則，盡其應有之注意，自不得主張被容許之危險而免責。又參與遊戲之人，除應依遊戲規則為一般注意外，尚有依實際狀況而異之特別注意義務，在不超越社會相當性之範圍應有注意之義務者，自仍有以一定之行為避免結果發生之義務。
㈡本件被上訴人與甲○○所玩不倒翁遊戲係以抓人者在被抓者喊不倒翁前才可抓被
抓者，抓人者僅得以「抓」被抓者之行為，為其遊戲行為之規則，是參與此不倒翁遊戲之人，自應盡其僅得為「抓」人行為之注意義務。而甲○○既為參與本件不倒翁遊戲之人，自應盡此注意義務，且本件事故發生當時亦無不能注意情形，竟於急速跑步導致身體重心不穩，往下彎曲欲跌倒，所有身體重心導向雙手時，疏未注意僅得為「抓」人之行為，亦未注意此時其身體重心力量灌注於雙手，雙手將產生重大推力之特殊情況，應特別注意以避免他人受其推力發生傷害結果之義務，仍貿然將手推向被上訴人，致其雙手推力導向被上訴人，使被上訴人因承受該推力而從走廊上左邊第一根（右邊第三根）柱子邊跌向六年七班牆壁撞擊左邊頭部，致被上訴人受有頭部外傷顱內硬腦膜上出血之傷害，則甲○○就本件事故之發生具有過失甚明。
㈢被上訴人於本件不倒翁遊戲中既係參與被抓者之角色，自以跑由甲○○追為其實
施遊戲之行為，且證人陳韋汝亦證稱丙○○是要往吳靜芬的方向跑去等語，而吳靜芬當時係站立於走廊上中間（右邊）第二根柱子附近，且被上訴人與甲○○事發當時係站立於六年七班牆壁與走廊上左邊第一根（右邊第三根）柱子間之走廊上，雙方站立之處與被上訴人撞擊之六年七班牆壁間尚有一段距離，被上訴人係因甲○○跑步所生身體重心推力作用，才跌向六年七班牆壁，發生本件撞擊事故乙節，已如前述，顯見事發當時被上訴人係自其與甲○○站立位置，往東（右）跑向走廊中間第二根柱子而非往北（上）跑向六年七班牆壁處，而參諸卷附之事故現場圖位置，清楚可見六年七班牆壁與走廊左邊第一根（右邊第三根）柱子及中間（右邊）第二根柱子間之三角範圍，為一空曠地帶，則被上訴人在此地帶奔跑，自無跑步不選擇空曠處之疏失。是上訴人辯稱被上訴人有跑步運動不選擇空曠處卻往牆邊處之疏失，被上訴人於其損害之發生與有過失，尚非可採。
㈣至於高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小有向學生宣導「教室及走廊地區不得奔跑、嬉戲，以
避免危險」，有該校九十年一月卅一日阿國小訓字第一四六八號函及所附生活教育規定事項」在卷（本院卷五三、五四頁），惟並非學生在教室、走廊玩耍受傷，參與玩耍之人均與有過失，否則，於本件之情形，其餘參與玩耍之同學，亦均須負過失責任，即仍須視實際發生事故之事實，與在走廊、教室玩耍是否有因果關係，而認定過失責任（此與法律規定騎機車均須戴安全帽，但不能因而認未戴安全帽者，於發生車禍時，即與有過失之情形相同），故上訴人以阿蓮國小上開函認被上訴人與有過失，亦非可採。
㈤此外，復查無証據証明被上訴人對其受傷行為，應負與有過失之責任，而甲○○
疏未盡其參與遊戲所應負之一般及特別注意義務，將手推被上訴人致被上訴人受有頭部外傷顱內硬腦膜上出血之傷害，甲○○就本件事故之發生具有完全過失，甲○○之過失行為與原告受傷之結果，顯有相當因果關係，亦足認定，上訴人抗辯被上訴人與有過失，渠等應僅負二分之一損害賠償責任，同屬無據，尚不足採信。
六、按民法第一百八十四條第一項規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；第一百八十七條第一項規定「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時，有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任」、第一百九十三條第一項規定「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」。本件上訴人甲○○係000年0月0日出生，為未滿二十歲之限制行為能力人，上訴人乙○○、戊○○係甲○○之父母，為其法定代理人，有戶籍謄本存卷可參（原審卷一七０、一七一頁），而甲○○於本件事故發生當時為將滿十二歲之人，並已就讀阿蓮國小六年級，顯有識別能力，參照前開規定，從而被上訴人主張乙○○、戊○○應與甲○○負連帶賠償其因本件事故所致之損害，洵屬有據。茲就被上訴人之請求，分述如下：
㈠醫藥費用及看護費用部分：
⒈被上訴人因本件傷害，在奇美醫院治療，共支出健保部分負擔額八百元，有收據
在卷（原審卷九至十二頁），其中一紙二百九十元之收據記載掛號費五十元、部分負擔金額一百元（診察費二百零七元，扣除一百元，可申請一百零七元）、藥事部分負擔四十元（藥劑費二百零九元，扣除四十元，計可申請一百六十九元），及証明書費一百元，合計二百九十元，固無錯誤；惟上開奇美醫院可申請之金額計二百七十六元，再加上孳事服務費四十二元，合計三百十八元，此即其申請之總金額，故上訴人抗辯証明書費一百元非侵權行為所造成之損失，應予扣除，應屬可採；再奇美醫院因被上訴人住院開刀，向健保局申請五萬五千七百七十元，有奇美醫院九十年一月卅日奇醫字第四八八號函及所附及申請明細在卷（本院卷五五至五七頁），故被上訴人並未實際支出此部分醫藥費，自不能向上訴人請求賠償，故被上訴人可請求之醫藥費共七百元，已足認定。
⒉被上訴人開刀後住進加護病房，待病情穩定後轉出普通病房，轉出當時是否有健
保病房，無法得知，若住健保病房為五個人一間，是否需付病房差額等情，有奇美醫院九十年三月十九日奇醫字第一四五０號函在卷（本院卷八十頁），惟被上訴人係接受開顱手術，手術後較一般病患更需要獲得休息，而一般健保病房須五人同住一間，顯對須充分休息之被上訴人不適當，故被上訴人住超等病房所支出之一萬二千元，有收據在卷（本院卷五六頁），應由上訴人負擔，上訴人此部分抗辯，非可採信。
⒊按被害人因受傷害有請看護之必要，卻由其父母或其他親屬負責看護時，該親屬
固係基於親情代為照顧被害人起居，然其所付出之勞力，尚非不得評價為財產上之價值，只因基於親情身分關係而無須支出，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於侵權行為人，反而使加害人免於負擔損害賠償責任，是就被害人因確有看護必要而由其親屬看護時，自應衡量雇用職業看護之情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人求償，始符公平理念。本件被上訴人因甲○○過失行為受有頭部外傷併硬腦膜上出血之傷害，經於八十九年年三月七日緊急腦部手術，並經中央健康保險局評定為重大傷病乙節，有奇美醫院診斷證明書及重大傷病免自行部分負擔證明 卡可佐 （原審卷八、十七頁），且被上訴人於八十九年三月七日凌晨一時卅分接受開顱手術，於手術後在加護病房觀察，於八十九年三月七日下午轉出加護病房，由於手術後在病房照顧需密切注意有無變化，需要家人的看護與照顧一節，亦有奇美醫院病歷摘要表在卷（本院卷五八頁）；因之被上訴人自八十九年三月七日住院起至同年月十五日出院止共九日，縱未實際支出看護費，然其父母因此付出看護勞務，仍因認被上訴人受有相當於看護費用之損害。
而每日看護費用為一千二百元既為強制汽車責任保險所明定，自應認係一般基本之看護費標準，從而，被上訴人就此住院期間增加生活費用之看護費一萬零八百元，請求上訴人連帶給付，自屬可採。
⒋綜上所述，被上訴人得請求之醫藥費及看護費用，合計為二萬三千五百元，其逾此部分之請求，不應准許。
㈡精神慰藉金部分：
按民法第一百九十五條第一項規定「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」。本件被上訴人因本件事故傷害手術開腦，造成其須剃髮且有一長達左半邊腦部頭皮橢圓形弧度手術疤痕，該疤痕之頭髮無法再生，只能在疤痕旁有毛囊的皮膚才會長頭髮等情，亦有奇美醫院九十年三月十九日奇醫字第一四五０號函在卷（本院卷八十頁），而受傷前腦部完好，留有及肩短髮，現亦留短髮等情，亦有照片在卷可稽（原審卷十六頁、本院卷七七頁），而硬腦膜出血係腦膜上的中硬腦膜動脈受傷引起出血，當出血量達到引起腦部組織壓迫時，便會造成頭病昏迷致死一節，亦有奇美醫院診斷書在卷（本院卷七十頁），足見被上訴人所受之傷勢極為嚴重，幸經及時急救（八十九年三月五十五分到奇美醫院，翌日清晨一時卅分即為開顱手術）始挽回其寶貴生命，其身體及精神上自感痛苦；又被上訴人係000年00月00日出生，目前為阿蓮國民中學一年女學生，其父以務農兼作機械修理維生，每月收入並不固定，平均約四、五萬元，其母則是家庭主婦；而甲○○父母每月總收入僅四萬多元，尚需扶養父母及子女共四人，家庭負擔沈重等情，已據兩造 陳明 在卷，並有上訴人提出之戶籍謄本及員工薪資證明可據，而甲○○於小學領有多張奬狀，足見其亦係一位優秀之學生，是本院審酌兩造上開身分、地位、經濟能力，被上訴人所受之身體及精神上之傷害、痛苦等一切情狀，認被上訴人請求上訴人連帶賠償慰撫金以四十萬元為相當，逾此數額之請求，尚無可採。
㈢按保險制度非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有
支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條或其他法規關於代位行使之關係外，二者不生損益相抵之問題，故上訴人抗辯應扣抵三萬元保險金云云，亦無可採。
七、綜上所述，被上訴人因本件事故得請求上訴人連帶賠償損害金額為醫療費用二萬三千五百元及慰撫金四十萬元，共計四十二萬三千五百元，是被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付四十二萬三千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年五月八日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月十日~B法院書記官黎珍
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