裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第476號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第476號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李國鴻上列上訴人因被告傷害案件，不服本院高雄簡易庭於民國101年8月29日所為101年度簡字第3117號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第13918號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國鴻與 郭良海 均為計程車司機，於民國101年3月6日上午10時40分許，在高雄市○○區○○○路○號「國軍高雄總醫院」前，因排班細故發生口角後，李國鴻竟基於傷害人身體之犯意，持鐵管毆打郭良海左手臂及頭部，致郭良海受有頭部外傷併左側額部凹陷性骨折、左額部撕裂傷6公分及左手臂瘀青紅腫等傷害。
二、案經郭良海訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件告訴人郭良海於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體上之認定：訊據被告李國鴻固坦承於上開時、地，因排班細故與告訴人郭良海發生爭執，並持鐵管毆傷告訴人等傷害犯行，然辯稱：是告訴人先拿拐子鎖攻擊伊，伊是正當防衛 云云 。經查：
(一)被告於上開時、地因排班細故與告訴人發生口角，遂持鐵管毆打告訴人之左手臂及頭部，致告訴人受有頭部外傷併左側額部凹陷性骨折、左額部撕裂傷6公分、及左手臂瘀青紅腫等傷害之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第1至3頁，偵卷第8頁反面，本院簡上卷第48頁反面、第52頁反面、第54頁），核與告訴人郭良海於警詢及偵訊中、證人 姜學英 及 康忠明 於警詢中證述之情節相符（警卷第5至7頁、偵卷第8至9頁；警卷第11至13頁；警卷第15至17頁），並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處101年3月6日、同年6月21日診斷證明書（警卷第18頁、本院簡上卷第
8頁）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片4禎（警卷第20至23頁、第32至33頁）、本案照片12禎（警卷第26至31頁）、扣案之鐵管1支等在卷可稽。
(二)被告雖辯稱：伊係正當防衛云云，但查：
1.正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；且互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。最高法院30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號判決可資參照。
2.查本件被告與告訴人口角爭執後，係告訴人先行取出柺杖鎖等節，固據證人姜學英於警詢中證稱：當時 伊有 在場，是與
802醫院排班的司機在下棋，伊有看見郭良海先至車上拿出拐子鎖，被告就去他的車上拿鐵管出來，之後伊因在下棋沒有注意看，不久就看見郭良海頭部流血等語明確（警卷第11至13頁）。然被告亦有主動傷人之攻擊行為，並非單方面遭人毆打而出於自衛阻擋等節，亦據告訴人於警詢及偵訊中、證人 黃文章 於本院審理中均證述明確。告訴人證稱：被告當時用雙手握住鐵管，朝伊的頭部打一下，左臂也打一下，伊一下車被告就拿鐵管打伊二下，伊手麻，柺杖鎖就掉了，被告還繼續朝伊左肩打，又朝伊的左太陽穴打下去，造成6公分的裂傷等語；證人黃文章則證稱：被告當時是有推打的動作等語（警卷第5至6頁，偵卷第8頁反面；本院簡上卷第51頁反面）。復參以被告於本院審理中亦自承：當天天氣熱，大家火氣比較大；移車後伊跟告訴人說醫院前面不可以按喇叭，告訴人卻問候伊父母（罵伊），伊就用手推了告訴人一下，告訴人就拿柺杖鎖追伊等語（本院簡上卷第52頁反面、第54頁）。綜上可見被告與告訴人發生爭執當時，非但係被告先行出手挑起爭端，且其嗣後並有主動持鐵管毆打告訴人之舉，則被告與告訴人發生爭執並進而持器具互毆時，雙方顯均有彼此傷害之意而互相毆打，被告所為於客觀上即非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而與單方面遭人毆打，出於自衛阻擋之情形顯然不同，自無主張正當防衛之餘地。
3.又證人黃文章雖於本院審理中另證稱：伊看到被告與告訴人有爭執，告訴人拿柺杖鎖追被告，被告則拿鐵管要擋住，就打到告訴人的頭，被告當時要擋告訴人攻擊，然後就滑掉，鐵管就打到告訴人云云（本院簡上卷第49頁反面、第51頁正反面），然被告亦有傷害之犯意，並非單純自衛等節，既如前述，且觀告訴人受有左側額部凹陷性骨折之傷害，勢必遭受猛烈之毆擊，要非單純抵擋受力滑脫可致，上開證詞顯與事理有悖，再衡之證人黃文章與告訴人原有嫌隙，此據證人黃文章自承在卷（本院簡上卷第51頁），其證詞難免偏向被告，自難遽以為被告有利之認定。本件被告上開辯稱：伊係正當防衛云云，並非可採。
(三)綜上，本件事證明確，被告前揭傷害犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告李國鴻所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。至告訴人郭良海固具狀陳稱本案之犯罪情節實屬重傷害而非普通傷害等語，然按刑法上所稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。查告訴人因被告本案之傷害行為而受有頭部外傷併左側額部凹陷性骨折、左額部撕裂傷
6公分及左手臂瘀青紅腫等傷害，其受傷程度尚未達上開條文所定義之「重傷」程度，依卷內證據亦無足證明告訴人所受傷害有何重大不治或難治之情況，是告訴人上開所陳，與法未合，附此敘明。
(二)原審判決認被告上開傷害犯行明確，援引刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告僅因細故未思理性解決，即持鐵管毆打告訴人，而使告訴人受有如上開傷害，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，且其前因傷害案件，經本院以98年度簡上字第257號判處有期徒刑2月、緩刑2年確定，素行非佳，又其犯後雖未與告訴人達成和解，然係因兩造對和解金額尚有歧異，並非被告拒不賠償，兼衡其智識程度為小學畢業、生活狀況小康，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新台幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，及沒收被告所有供本案犯罪所用之鐵管1支，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張其為正當防衛及量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官施盈志法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年11月28日
書記官莊永利