臺灣高等法院107年度侵上訴字第123號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第123號刑事判決

裁判日期：民國107年08月28日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第123號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告夏之晨輔佐人吳珍玉選任辯護人 黃柏彰 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院106年度侵訴字第38號，中華民國107年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4808號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分按對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。且刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。查本件原審之無罪判決，既已同時諭知對上訴人即被告丁○○不利之監護處分，即與僅單純宣告被告無罪之判決不同，應認上訴人對原判決之全部，皆具有上訴利益（最高法院106年度第9次刑事庭會議、
106年度台上字第136號判決意旨參照）。依上說明，本件被告丁○○具上訴利益，自得提起上訴，合先敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國106年2月12日17時許，搭乘國光客運1818號客運由臺北往中壢方向時，坐在緊鄰代號0000-000000之少年（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）旁座位上，明知甲○未滿14歲，性觀念未臻成熟，竟基於加重強制猥褻之犯意，利用乘車時間，在該車上以手撫摸甲○之胸部、跨下，經甲○持背包擋住被告之雙手以拒絕後，被告仍仍推開甲○之背包，違反甲○之意願，以手伸入甲○之衣服、內褲撫摸甲○之胸部、生殖器而猥褻甲○1次。因認為被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。
二、被告經送精神鑑定結果，雖認其於本案行為當時已處於無責任能力之狀態（詳如下述）。然被告於本院就案件經起訴、審理之意義及本案起訴內容均能知悉，且明瞭訴訟程序進行情形及其意涵，並能就起訴事實、檢察官起訴所憑事證為具體實質答辯，應認被告就訴訟程序進行及意涵之辨識能力，並無因疾病致不能辨識或欠缺依其辨識而為訴訟行為之能力等情形，另被告亦已委任辯護人為其辯護，核無依刑事訴訟法第294條第1項規定停止審判之必要，先予敘明。
三、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰，刑法第19條第1項定有明文；被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項後段亦有明文。再按刑法第19條所規定之刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範、辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。至責任能力之有無及高低，可分為生理原因及心理結果二部分，生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，此屬精神醫學問題，因事涉醫療專業，應委諸於醫學專家之鑑定；而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著降低為斷，應由法院依調查證據之結果，綜合判斷之（最高法院26年渝上字第237號判例、47年台上字第1253號判例、99年度台上字第2311號判決意旨參照）。故自刑事責任之觀點言之，行為時之心理狀態，已達於不能辨識行為之違法或不能依其辨識而為行為之程度，即屬無責任能力。質言之，因精神疾患或其他原因之意識錯亂，致喪失或減低理解、辨識之能力者，固可能已無常態之是非辨識能力，惟亦有心理狀態仍足以辨別是非，而因一時情緒上反常衝動，不克自制，致不能依其辨識而合理決定其行為之能力者。
四、認定被告無罪之理由：㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告丁○○於警詢、偵查中檢
察官訊問、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第3-5頁、第19-21頁、原審聲羈卷第4-5頁、原審卷㈡第36頁、本院卷第74頁），核與證人即被害人甲○（見偵卷第11頁正、背面、36頁正、背面）、證人即國光客運司機 林金龍 （原判決誤載為 林金隆 ，見偵卷第13頁正、背面）證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第12頁正、背面）附卷可按，足認被告之任意性自白，與事實相符，堪予採信。而被告前揭行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無訛。核被告所為係犯刑法第224條之1，而有同法第222條第1項第2款情形之加重強制猥褻罪。
㈡然查，經原審囑託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院
）就被告行為當時之精神狀況進行鑑定，經桃園療養院綜合被告之過去病史、個人史及人格發展史等資料，提出鑑定意見略以：「夏員（即被告）診斷為中度智能不足，涉案時之精神狀態，達到因精神障礙，致不能辨識行為違法能力或欠缺依其辨識而行為之能力。」等語，有桃園療養院107年2月2日桃療司法字第1075000175號函附精神鑑定報告書可稽（見原審卷㈡第6-13頁）。審酌上開鑑定報告書，係參酌被告幼年發展、教育、工作及病史等，瞭解被告之生活經歷、病史，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告之症狀所為之鑑定結果，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書之結論可資採憑。故被告因中度智能不足，而於本案行為時已達因精神障礙，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情，洵可認定。
㈢檢察官雖主張精神鑑定書是在106年11月2日實施，但本案
事發是在106年2月12日，能否鑑定9個月之前，被告於案發時之精神狀態是否達到完全不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，實有疑義。且被告於開庭審理過程，能具體正確回答問題，偵訊中也能詳細說明案發經過，對於警訊中所問：「如果換成別人摸你，你是否會高興？」被告也能回答：「不會」。可見被告對於本案犯行具有一定認知能力，其精神狀態並未達於無法辨識行為違法程度，應僅屬辨識行為違法能力有所減損，而該當刑法第19條第2項等語。惟查，本案精神鑑定報告，是參酌被告幼年發展、教育、工作及及病史等，瞭解被告之生活經歷、病史，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告之症狀，所作成被告「涉案時之精神狀態，達到因精神障礙，致不能辨識行為違法能力或欠缺依其辨識而行為能力」之鑑定結果，自得作為判斷被告涉犯本案時之精神狀態。又被告雖能具體說明案發經過，僅足以認其就本案之加重強制猥褻行為之犯罪事實已有認識及故意，然此與被告行為時是否具備辨識其行為違法之責任能力，要屬二事，自難因被告能於偵訊、原審及本院審理時對案發經過為具體說明，即認其精神狀態並未達於無法辨識行為違法程度。
㈣綜上所述，被告雖犯有前揭加重強制猥褻罪犯行之客觀事實
，惟被告因中度智能不足，致涉犯本案時已達因精神障礙，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，即無刑事責任能力，揆諸上開規定，其行為應屬不罰，自應為無罪判決之諭知。
五、原審經詳細審理後，認被告於行為時欠缺刑事責任能力，其行為不罰，而對其為無罪之判決，另敘明：㈠按刑法第19條第1項其行為不罰，認為有諭知保安處分之必要者，並應諭知其處分及期間；又因刑法第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護，期間為5年以下，刑事訴訟法第301條第2項、刑法第87條第1項、第3項前段分別定有明文。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，特設保安處分專章，對於具有犯罪危險性者施以矯正、教育、治療等適當處分，以防止其再犯，危害社會安全。刑法第87條所定之監護處分，性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活（最高法院92年度台非字第424號判決意旨參照）。是行為時因精神障礙，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而不罰者，法院衡酌行為之危險性，認為有危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分。㈡審酌：①被告目前無業，其父親已去世，現由其母親丙○○獨自辛苦照顧，但被告有時仍會外出亂跑（見原審卷㈡第36頁背面），參以前揭精神鑑定報告書認被告家人雖盡力輔導教育被告，但效果有限，其母親對於被告狀況感到無奈，也曾想將被告反鎖在家中，常擔心其再犯，又不希望造成被告之弟、妹的負擔，而感到困擾（見原審卷㈡第7頁背面、10-11頁）。堪認被告之家庭或周遭親友等環境，無法對被告加以約束或給予妥適之照護。②復觀諸前揭精神鑑定報告書綜合評估認被告再犯危險性屬中高危險，5年內再犯性犯罪機率為33﹪，且被告未受過教育，語言理解能力差，無法了解自己的行為可能對受害者造成影響，在未來環境中仍可能接觸到類似的受害者，需加強監督系統（見原審卷㈡第11頁）。是被告之精神狀況，顯有再犯及危害社會安全之虞，足認本案確有對被告採取保護與治療措施之必要。③據上，綜合前揭精神鑑定報告書及被告所處客觀環境等情，被告無法在家人有效約束、照護情況下，仍有再犯強制猥褻行為可能，而生危害社會公共安全之虞。另衡酌被告所侵害之法益，行為之危險性及未來之期待性，暨參酌前開精神鑑定報告書之建議等一切情狀，認應有對被告施以監護保安處分之必要，審酌被告為中度智能不足，且未接受過教育，對其施以3年監護期間，應可適度降低被告之危險，以利其復歸社會，並達社會防衛之效。經核原審認事用法，俱無違誤，所為監護處分之宣告，亦屬妥適。
六、檢察官及被告上訴理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告丁○○固經桃園療養院認定為中
度智能不足，而有精神障礙，但仍須由法院綜合其案發前後之行為舉措、於案發當時之言行表徵等主、客觀情狀，判斷其行為時之辨識能力及控制能力是否已達刑法第19條第1、
2項減免罪責之程度，而非謂可一味逕行採用精神鑑定之內容。本案被告於偵訊中就檢察官提問之內容、事發經過均能翔實描述，顯見其確實對其行為具有違法性有認識，且知悉此舉會造成他人不快，是被告於行為時究竟是否已完全喪失辨識其行為違法之能力，抑或僅屬辨識能力顯著降低，仍應就上開情狀綜合判斷，原審未審酌此情，逕以桃園療養院10
7年2月2日桃療司法字第1075000175號函暨所附精神鑑定報告書，認定被告涉案時之精神狀態達到因精神障礙致不能辨識行為違法能力或欠缺依其辨識而行為之能力，尚非無疑。
㈡被告上訴意旨略以：被告從小智能不足，原審認為參照鑑定
結果被告有再犯之虞，不能認依鑑定報告就要施以監護處分，因被告從本案犯完到現在被告都沒有再犯，被告無再犯之虞，且被告媽媽都有在照顧他，家人也在長庚醫院當護理師，也可協助照料，被告目前由家屬陪同持續至醫院診療，依比例原則，被告不需要監護處分云云。
㈢惟查：
⒈檢察官上訴無理由：
①依鑑定證人即對被告鑑定之桃園療養院乙○○○○於本院審
理證稱：在精神鑑定的實務上，假設是智能障礙的個案，就是比較單純就能力來評估，我們是就被鑑定人的能力作整體鑑定，被告有些能力是維持的，有些能力不佳，包含被告過去病史，被告整體的能力大概處於幼稚園到小學的程度，即使被告嘴巴上說知道，但人的知道這一件事情有分很多層次，知道跟真正能理解和控制是最高層次，如果說知道但沒辦法控制自己，是零到一百分的差距，不是有或沒有問題，除了這個以外，還有能力維持度跟學習的能力，本案是性的行為（犯罪），性的行為是生物本能，人從小到大就是學習不要有生物衝動本能。被告的學習能力也很不好，檢察官問說控制能力是否要到零才完全沒有，但是完全沒有刑事能力和顯著下降的分界是模糊的，醫學上認為不用到零分，只要小學程度，或不到小學程度即是，被告連小學學業都無法完成，這樣程度來說，我認為被告沒有刑事責任。犯罪需要能力，完全沒有能力就無法犯罪，例如植物人，所以會犯罪的人多少會有些能力，不會是零分；我的意思是被告口頭上知道，但無法真正知道跟理解，被告經診斷結果是智能不足，而智能不足是精神疾病的一種等語（見本院卷第176-178頁）。依乙○○○○證述及根據被告之過去病史、個人史及人格發展史等資料所為鑑定結果，被告經診斷為中度智能不足，涉案時之精神狀態，達到因精神障礙，致不能辨識行為違法能力或欠缺依其辨識而行為之能力，洵屬有據。
②再者，關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行
為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。行為人不能辨識其行為違法之能力或辨識之能力顯著減低之情形，故「行為人辨識其行為違法之能力」、「依其辨識而行為之能力」雖同係責任能力內涵，然屬不同層次問題，自會因行為人之精神障礙情狀不同，而可能異其評價結果。本件精神鑑定報告書已明確記載：依被告過去病史，被告自幼時發展遲緩，認知能力差，無法完成小學學業，其心理鑑衡報告，落在中度智能障礙程度，綜合其過去生活自理功能、社會適應能力、做簡單清潔工作、及鑑定時口語表達等，推估整體能力約在小學低年級程度，且對於事物的理解，僅止於表面、粗淺、片面的理解；參以被告庭訊資料皆稱其行為是不對的、是違法的，下次不會了，口頭上似乎理解釋錯誤的行為，但受限於中度智能限制，被告對於事物僅是在口頭上，未能產生實際的行為控制或改變等情（見原審卷第7頁正、背面）。因此，鑑定證人乙○○○○認為，被告於行為時，已達不能辨識其行為違法並且欠缺依其辨識而行為之能力」等結論，並無任何矛盾或不明之瑕疵。
③前述鑑定報告所載之鑑定結果，乃鑑定醫師依被告之基本資
料、案由經過、前科紀錄、個案史（幼年發展、教育、工作及疾病史）、家族及社會史、理學檢查、實驗室檢查、精神狀態檢查、心理鑑衡、行為觀察與晤談、測驗結果，綜合評估後，依其專業所為之鑑定結論，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，是上訴意旨所指，難認有據。
⒉被告上訴無理由：
①關於被告再犯可能性高乙節，亦據鑑定報告載敘其評估項目
及結果為：被告再犯危險性之靜態99量表（static-99）得分為5分，屬中高危險，5年內再性犯罪33%，並說明static-99（得分為5分）之再犯危險評估得分之再犯率，其中再犯性犯罪，5年內為33%、十年內為38%、十五年內為40%；再犯其他暴力犯罪，5年內為42%、十年內為48%、十五年內為52%，有桃園療養院上揭精神鑑定報告書可稽（見原審㈡卷第8頁正、背面）。並據鑑定證人乙○○○○於本院審理時證述：被告再犯的可能性是高的，因為被告沒有接受過特殊教育，精神障礙是相關議題，需要特殊教育教導，被告都這麼大年紀了還無法學習，如果接下來沒有管理或監督的狀況下，加上被告有坐公車遊蕩這種習性，關於這部分資料，可詳見鑑定報告量表等語（見本院卷第177-178、17
9頁）。是前述鑑定報告關於被告之再犯可能性乙節所載之鑑定結果，乃鑑定醫師就被告之基本資料、案由經過、前科紀錄、個案史（幼年發展、教育、工作及疾病史）、家族及社會史、理學檢查、實驗室檢查、精神狀態檢查、心理鑑衡、行為觀察與晤談、測驗結果，綜合評估後，依其專業所為之鑑定結論，已如前述，復據鑑定證人乙○○○○到庭接受詰問、說明鑑定經過及依據，自形式上及實質上而言，均無瑕疵。上訴意旨陳稱：被告不需要監護處分云云，洵屬主觀一己認知及臆測之詞，殊無足取。
②至被告之施以監護方式乙節，按因有刑法第19條第1項、第
2項或第20條之情形，而受監護處分者，檢察官應按其情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，保安處分執行法第46條定有明文。本案依鑑定證人乙○○○○於本院審理時證稱：監護處分可以有很多形式，以前在桃園療養院是住院形式，例如吃藥、關起來等，但也有其他形式，例如門診追蹤教導形式等，我是希望被告可以接受這方面的教育；我不建議住醫院，因為在醫院住院是以急性精神病為主，要吃藥，被告的狀況並不是需要吃藥，是需要教育。我建議到特教機構，或智能障礙者的教養院，有老師比較專業可以教導，也有一些人的監督等語（見本院卷第
178頁）。是執行監護處分時，建請執行機關參酌上述規定及醫療專業人員意見，選擇對被告最有利方式為之，併此敘明。
㈣綜上，原審詳加調查、剖析後，認為預防被告因精神疾病致
生一己及他人危害之虞，使其得以接受持續規則之精神科評估與治療，爰依刑事訴訟法第301條第2項、刑法第87條第
1項、第3項前段之規定，諭知令入相當處所，施以監護3年，期於接受適當教育、看護及治療，以達個人矯正治療及社會防衛之效，俾維公安，並啟其新生之旨。認事用法，俱無違誤，所為監護處分之宣告，亦屬妥適，檢察官及被告上訴意旨所指，均為無理由，自均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如提起上訴，須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳淑婷中華民國107年8月28日