臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第441號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

111年度上易字第441號

上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告李桂毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第449號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第6691號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點陸玖公克、驗後淨重零點陸捌陸公克）沒收銷燬。

理由

一、公訴意旨略以：被告李桂毅（下稱被告）知悉海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國110年12月間某日，在址設屏東縣屏東市民生路上「湯姆熊」前，向真實姓名不詳、綽號「發仔」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元至4,000元之代價，購買1公克餘之海洛因1包，欲供己施用而自斯時起非法持有之。其後，被告於同月8日夜間某時向其友人 黃明輝 （所涉持有第一級毒品罪嫌部分，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）借用車牌號碼000-0000號自用小客車代步，被告駕駛前揭車輛自高雄市某處返回屏東縣途中，於翌（9）日4時許行經屏東縣○○市○○路00號前，不慎擦撞路旁車輛後逃逸。嗣警方獲報到場處理，在該車駕駛座腳踏墊處發現被告遺留之前揭海洛因1包（含袋毛重1.12公克)，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨，另包括距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告縱使查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用之其他毒品持有行為，始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察、勒戒、不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為2種歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

三、經查：

　㈠公訴意旨所指被告持有海洛因之事實，業據其於警詢及偵訊時坦承不諱（警卷第2至8頁、第12頁，偵卷第43、44頁），核與證人黃明輝於警詢時之證述相符（警卷第16至20頁），並有現場蒐證照片12張、現場監視器畫面擷圖4張、行車紀錄器畫面擷圖5張、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告及車輛詳細資料報表在卷可參（警卷第23至27頁、第29至31頁、第35至39頁、第41至45頁、第49至51頁、第57、65頁），復有海洛因1包扣案可憑（含袋毛重1.12公克，驗前淨重0.69公克，驗後淨重0.686公克），固堪認定。

　㈡惟被告於警詢及偵訊中供稱：我最後1次施用的海洛因是向「發仔」購買的，大約1點多公克，就是在車上遺留的那1小包，該包海洛因我有用一點點，是110年12月8日在家中用捲菸的方式施用，我承認有持有海洛因等語（警卷第7頁，偵卷第43至44頁）。又被告前於110年間因施用毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第358號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月21日釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。而本案被告被訴於110年12月9日為警查獲前之持有第一級毒品罪嫌，顯係於前案111年4月21日觀察、勒戒執行完畢釋放前所為。復參以扣案海洛因之數量非鉅，並無明顯逾越一般人施用之合理範圍，足見被告辯稱扣案海洛因係其施用剩餘等語，並非全然無據。況且，縱使難認被告持有扣案之海洛因係其施用剩餘，然檢察官並未提出證據證明被告係基於施用以外之目的而持有，自不能排除被告持有扣案海洛因係預備施用而未及施用即被查獲之可能。是以，本於罪證有疑、利於被告之原則，應認本案被告持有第一級毒品之犯行，應為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

　㈢綜上，檢察官就被告持有第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，原審據此為公訴不受理之判決，並無違誤。

四、上訴駁回之理由：

　　檢察官上訴意旨以被告購入海洛因而持有之目的並非僅止於供己施用一端，亦有日後供轉讓等犯罪之可能，且被告於警詢及偵查中供稱其有施用該包海洛因云云，並無驗尿報告可憑，尚難遽認本案之持有行為應為施用毒品行為所吸收等語。惟本案並無證據證明被告係基於施用以外之目的而購入並持有扣案海洛因，且執行觀察、勒戒前之其他施用或預備施用而持有毒品之行為，均應為其後觀察、勒戒之程序效力所及，已如前述，故檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

五、沒收銷燬部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條第2項分別定有明文。是現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告不必然附隨於裁判為之，而可單獨宣告沒收之。

㈡查扣案之海洛因為第一級毒品，屬於違禁物。本案被告持有海洛因之行為，固因起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案之海洛因，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另盛裝上開海洛因之包裝袋，應與該包裝內之海洛因視為一體，爰併予宣告沒收銷燬；至送驗耗盡之部分既已滅失而不存在，自無庸再宣告沒收銷燬之。原判決未同時依檢察官之聲請宣告沒收銷燬，應由本院補充宣告之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官吳政洋提起上訴。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　13　　日

刑事第二庭審判長法官孫啓強

　　　　　　　　　法官莊珮吟

　　　　　　　　　法官鄭詠仁

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　13　　日

書記官楊明靜