裁判字號：最高法院101年台上字第2021號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○二一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告張村德上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二○九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被害人Ａ女（即代號00000000，民國000年00月生，真實姓名、出生日均詳卷）係有輕度頑性癲癇之患者，且領有中度智障之中華民國身心障礙手冊，其表達能力本即異於常人。且「癲癇是一種再發性的腦部細胞瞬間活動異常所引發的臨床現象，每次發作通常持續約數十秒至三分鐘，一次發作很少超過五分鐘，臨床現象有各種不同的表徵，包括有意識障礙、肢體抽搐、舉動異常（如自動症）、皮膚感覺異樣等等，在發作時，電器生理學檢查（如腦波記錄圖，或腦電圖）顯現一大群腦神經細胞有異常性的齊發放電狀況。」（參考「癲癇─也是一種疾病而已」；長庚紀念醫院第二神經內科主治醫師 施茂雄 著；刊載於二○○九年十月三十日社團法人台灣癲癇之友協會網站），是癲癇發作之人臨床上會有意識障礙之現象。Ａ女在表達上及被性侵害之感受上本來就有障礙，在被害經過之細節的陳述上可能有前後不一的問題。原審在另一犯罪事實，就Ａ女在「 福田宮 」旁廁所遭被告性侵害一節，即以「Ａ女就其遭被告猥褻之過程，如被告究竟有無以手撫摸其陰部，或是否交付（新台幣，下同）一千元部分的陳述有所歧異，但其就在福田宮之廁所內遭被告猥褻的事實，則始終陳述如一」，而認Ａ女指訴為實，並維持第一審論處被告對於十四歲以上未滿十六歲女子為猥褻行為罪刑之判決（此部分係不得上訴於第三審法院之案件，被告就該部分提起第三審上訴，業經原審法院裁定駁回上訴確定），而Ａ女就被告趁其癲癇發作倒地，意識不清之際，將手伸入Ａ女之上衣內，撫摸Ａ女之胸部而乘機對Ａ女為猥褻之行為部分，前後於警詢、偵查、第一審審理亦均指訴歷歷，僅於第一審審理時曾一度稱：被告是隔著衣服摸伊胸部云云，及對於被害時究竟是否意識不清，Ａ女囿於表達能力不佳，加上離案發已有相當時日，無法充分表達，原審即認Ａ女之指訴有明顯歧異，前後看法矛盾，且未能考慮Ａ女之特殊狀況，原判決之認定顯有違背經驗法則及論理法則之違法。又證人Ｂ男及陳○謜雖非目擊證人，但可以證明被告之犯罪手法均係先拿錢命Ｂ男出去買菸酒，支開Ｂ男，以遂行其犯罪，手法與其在「福田宮」旁廁所性侵害Ａ女之手法如出一轍；證人陳○謜之證詞可證明被告之品行、有性侵害Ａ女之動機，且印證Ａ女指訴，被告在犯後丟一千元在Ａ女肚子上及帶Ａ女去（買）MP3之真切性，其二人所證述之內容屬情況證據，非不能作為證據，原審僅就其二人非目擊證人即不予採認，亦有違背經驗法則及論理法則之違法。Ａ女與Ｂ男均屬社經地位較低的人，知識偏低，與被告並無仇怨，自無構陷誣告被告之動機及編纂虛構事實之能力，如非事實，指訴不可能如此真切，Ａ女就被告趁其癲癇發作倒地，意識不清之際，撫摸Ａ女之胸部而乘機對Ａ女為猥褻之基本事實，前後於警詢、偵查、第一審審理均指訴歷歷，應可採信。原審忽略Ａ女與Ｂ男根本沒有能力編纂犯罪誣陷被告之事實，亦有違背經驗法則及論理法則之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告張村德為成年人，於九十七年七月至九月間某日十五時許，在其姊位於（改制前）台中縣龍井鄉之住處，見正在從事打掃工作之未滿十八歲之少年Ａ女因癲癇發作倒地，意識不清，不能抗拒，認有機可趁，竟基於猥褻之犯意，將手伸入Ａ女之上衣內，撫摸Ａ女之胸部而乘機對Ａ女為猥褻之行為。因認被告涉犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪嫌。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：㈠、Ａ女雖指述被告有趁其癲癇發作，意識不清時對其為猥褻行為，惟：Ａ女在警詢中供稱：「我在打掃期間，突然在嫌犯（即被告）家二樓地上癲癇發作，被告趁我意識不清時，手伸進去我上衣摸我胸部及身體，等我醒來時看他拿錢包丟了一千元在我肚子上」等語；在偵查中則稱：「（問：九十七年暑假期間，你在張村德妹妹家癲癇發作時，張村德對你做什麼事你知道？）我那時已經快清醒了，我有感覺胸部癢癢的，然後我有看到張村德在摸我，我那時有點不敢醒來」等語；在第一審審理中則稱：「那時候我有癲癇發作，我還沒有醒過來，當時我已經倒在地上，我要起來時覺得身體有癢癢的感覺，我感覺身體癢癢的時候我已經快清醒了，我癲癇發作前，我在掃地而被告張村德在旁邊」、「（問：後來妳知道被告張村德在摸妳，妳說妳那時候不太敢醒過來，妳是等到被告張村德停止摸妳胸部之後妳才站起來？）我是那時候才醒過來，是被告張村德把我扶起來」、「（問：被告張村德有沒有把妳的衣服、內衣胸罩拉起來摸妳胸部？）他是隔著衣服摸我胸部」，其後又改稱：「（問：妳在九十七年癲癇發作那次，妳發現被告張村德在摸妳的胸部，被告張村德的手有沒有伸入妳的衣服裡面，還是被告張村德的手是隔著衣服，在外面摸妳的胸部？）當時我有穿著胸罩，被告張村德是把手伸到我的胸罩裡面去摸」等語；足見Ａ女就其於癲癇發作後之意識如何，先則稱「意識不清」；又稱「那時快醒了」；或稱「我是那時候才醒過來，是被告張村德把我扶起來。」等語，前後有所歧異；且如依其在警詢時所述，當時「意識不清」，則如何能發覺被告「手伸進去我上衣摸我胸部及身體」；另依其在第一審的陳述，當時有「張開眼睛看到」等語，衡情，就被告對其猥褻之方式應甚為清楚，惟其或稱「手伸進去我上衣摸我胸部及身體」，或稱「他是隔著衣服摸我胸部」等語，亦有明顯歧異。且其於第一審審理中，經檢察官訊以：「妳當時說妳快清醒看到被告張村德在摸妳，是被告張村德正在摸妳，還是才開始要摸妳？」時，又稱「我忘記了」等語。則被告當時究竟是否有對其進行猥褻行為，並非無疑。且被告始終供稱：見Ａ女癲癇發作後，曾用手將Ａ女扶起，此部分陳述，與Ａ女的陳述相符，則Ａ女於癲癇發作後，因意識不清楚，致將被告扶起其身體的動作，誤認為是乘機猥褻，非無可能。㈡、Ａ女癲癇發作後之意識如何，其於偵查中係供稱：「（妳癲癇發作時，妳的意識是否清楚？）清楚」；在第一審審理中則供稱：「（問：妳是不是患有輕度的頑性癲癇？）是的」、「（問：妳癲癇發作時妳的意識是否清楚？）不清楚」，前後亦有歧異。㈢、另證人陳○謜於偵查中證稱各節，僅提及被告曾叫其摸Ａ女胸部之事實，並無提及被告曾趁Ａ女癲癇發作而對其為猥褻行為，自難採為被告不利之證據。㈣、被告雖坦承於九十七年暑假期間曾帶Ａ女前往購買MP3，並為其支付價金，惟被告已陳明當時會買MP3送給Ａ女之原因，係因當晚Ａ女及Ｂ男幫忙伊打掃房子，且之前有聽過Ａ女向Ｂ男要求要購買MP
3，當天Ａ女在伊姊姊家中跌倒撞到頭，伊嚇到了，所以伊才會開車搭載Ａ女及Ｂ男去沙鹿，由伊出錢購買MP3給Ａ女等語。經審酌Ａ女當時確實曾往上址幫忙打掃，及在打掃時有癲癇發作等情，被告所辯並非完全不能採信；證人Ｂ男及陳○謜二人，不是案發時在現場的目擊證人，二人之證詞內容，亦無法證明被告有乘機猥褻之行為；而Ａ女的陳述，既有前開明顯瑕疵存在，認不能單憑其具有瑕疵之指訴，作為被告有罪判決的唯一證據。公訴人所舉之證據，既無法證明被告確有乘機猥褻行為，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指乘機猥褻行為，即應為無罪之諭知等情綦詳。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文；因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而撤銷第一審之科刑判決，改判被告無罪，自不能任意指摘為違法。另原判決關於被告被訴乘機猥褻及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，經調查證據結果，分別為無罪（即本件）及有罪（即已確定部分）之判決，已分別依據卷內證據資料敘明其所憑之依據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，徒就原審取捨證據、判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，持憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月一日
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