裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣士林地方法院刑事判決000年度訴字第237號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告廖大衛David.John.Rowswell（澳大利亞籍）選任辯護人 黃煒迪 律師上列被告因違反護照條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第10666號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（
102年度湖簡字第282號），改依通常程序審理，被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文廖大衛無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之隨身碟壹個，沒收；又成年人故意對少年犯非法扣留護照罪，處拘役陸拾日。
事實
一、廖大衛與甲○○原為夫妻，因擔心甲○○於雙方酌定子女權利義務之行使負擔裁判確定或達成協議前，擅自將未成年子女廖○薇（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）帶離中華民國國境，明知甲○○之子廖○宇（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係未滿18歲之少年，且廖○宇與甲○○所持中華民國護照，非依法律，不得扣留，竟仍基於故意對少年犯非法扣留護照罪之犯意，於100年6月14日上午某時許，在其等位於臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓住處內，同時將甲○○及廖○宇之中華民國護照藏匿在他處而非法扣留之，致使廖○宇與甲○○均因無法正常使用中華民國護照而自由出入境，足以生損害於甲○○與廖○宇。嗣於同年月17日凌晨5時許，經甲○○要求返還未果而報警處理，為警前往上址處理，廖大衛始交出上開非法扣留之中華民國護照。
二、廖大衛復另基於無故取得他人電腦電磁紀錄之犯意，於100年6月初某日晚上11時許，在上開住處廚房內，未經甲○○之同意，使用「複製」及「貼上」等電腦指令，將甲○○所使用之筆記型電腦內屬於甲○○所有之電子郵件電磁紀錄存入其所有之隨身碟（未扣案）而無故取得之，旋於同年月8日，將該備份之電子郵件電磁紀錄內容列印，列為本院100年度裁全字第95號民事保全程序之證據（聲證3），致生損害於甲○○。嗣於101年4月間，經甲○○於閱卷所得資料發現上開私人電子郵件內容，始悉上情。
三、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、被告廖大衛所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告先後於偵查及本院審理中坦白承認（見偵卷第34至36、56至57頁、本院卷第15頁至第15頁反面、第20頁至第21頁反面），核與證人即告訴人甲○○於警詢中證述之被害情節大致相符（見偵卷第71至72頁），並有本院100年度裁全字第95號民事裁定、假處分聲請狀及所檢附之聲證3號電子郵件資料影本、臺北市政府警察局內湖分局
101年12月4日北市警內分刑字第00000000000號函所檢附之員警工作紀錄簿、臺北市政府警察局內湖分局文德派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表影本、臺北市政府警察局內湖分局102年9月24日北市警內分刑字第00000000000號函所檢附之職務報告1紙、告訴人及被害人廖○宇之中華民國護照內頁影本各1紙等件在卷可資佐證（見偵卷第6頁反面至第11頁反面、第66至70頁、本院審查卷第15至16、21頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按刑法第359條之無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪，所謂「取得」係指無權取得電腦之電磁紀錄之人，將電磁紀錄經由複製或下載等電腦指令予以重製，或以電腦指令破壞原持有人對電磁紀錄之持有支配關係，而建立新的持有支配關係。次按護照非依法律，不得扣留，護照條例第4條定有明文，考其立法意旨，乃因國人對護照之保管及使用較無正確觀念，常有因債務糾紛或其他個人因素，扣留他人護照或容他人將護照扣留之情事，滋生困擾。查告訴人等所持有之中華民國護照均為吾國國民往來國際之重要國籍身分證明文件，均須隨身攜帶始得自由出入境，然被告將之藏匿他處致使告訴人等均因無法正常使用上開護照而自由出入境，經告訴人請求返還未果而報警處理等情，已如上述，顯見被告彼時已確實掌握各該護照而對之建立新持有支配關係，已達既遂之程度，是被告上開所為，已足生損害於告訴人等，自難謂因被告於警方到場處理後旋即歸還之情形，而謂告訴人等仍可自由使用支配渠等之中華民國護照。再按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原名為兒童及少年福利法，業於100年11月30日經總統修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，原兒童及少年福利法第70條之規定移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，並自同年12月2日起生效施行）所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨可資參照）。經查，被告係於00年0月00日出生，於行為時係已滿20歲之成年人，而被害人廖○宇係00年0月出生，渠於如事實欄一所示案發時間為12歲以上未滿18歲之少年，此有渠等年籍資料在卷可憑；而稽之被告先後於偵查及本院審理中均供稱被害人廖○宇係告訴人之未成年子女等語明確（見偵卷第35頁、本院審查卷第18頁反面、本院卷第22頁反面），足徵被告故意對被害人廖○宇犯非法扣留護照罪時明知被害人係12歲以上未滿18歲之少年無訛。核被告所為，分別係犯刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪、違反護照條例第4條之規定，應依同條例第25條之非法扣留他人護照罪處斷、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、護照條例第25條、第4條之成年人故意對少年犯非法扣留護照罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
公訴意旨原認被告非法扣留少年廖○宇護照部分，應僅論以非法扣留他人護照罪嫌，固有未恰，然此部分犯行業經檢察官於本院102年10月29日審理中更正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、護照條例第25條、第4條之成年人故意對少年犯非法扣留護照罪，復經本院對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第19頁反面），本院自仍得審理，毋庸變更起訴法條。又被告自100年6月14日起藏匿如事實欄一所示護照而非法扣留之，迨至100年6月17日始為警查獲，其非法扣留如事實欄一所示護照，係犯罪行為之繼續，應論以一罪；另其就如事實欄一所示部分，以一行為同時觸犯護照條例第25條、第4條之非法扣留他人護照罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、護照條例第25條、第4條之成年人故意對少年犯非法扣留護照罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、護照條例第25條、第4條之成年人故意對少年犯非法扣留護照罪處斷。再其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰審酌被告與告訴人原係夫妻，不思以理性溝通途徑解決其與告訴人間就未成年子女之養育及監護權糾紛，先後以非法扣留他人護照、無故取得告訴人電腦之電磁紀錄等方式，對於他人之身心自由產生一定程度之危害，且侵害告訴人之隱私，法治觀念實有偏差，迄今亦未能與告訴人等達成民事和解或賠償渠等所受損害，告訴人於本院審理中亦明確表明不願意原諒被告，請求法院從重量刑（見本院卷第22頁），惟念及被告係因擔心告訴人於雙方酌定子女權利義務之行使負擔裁判確定或達成協議前，擅自將未成年子女廖○薇帶離中華民國國境，且於犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、目的、手段、扣留護照之時間非長、行為次數、生活狀況（離婚，育有三子，其中二子均已成年，在澳洲生活，未成年子女廖○薇目前由其照料，母歿父健在，惟父親年事已高，身體狀況不佳，未來須負擔相關醫療費用，先前從商，目前無業，每年約有新臺幣1,500,000元之投資收入）、教育程度為高中畢業、犯罪所得利益及所生損害，分別量處如主文所示之刑，並就無故取得他人電腦之電磁紀錄部分，審酌被告之經濟能力等情狀，諭知易科罰金之折算標準。至被告所犯成年人故意對少年犯非法扣留護照罪之宣告刑雖為拘役60日，惟因成年人故意對少年犯非法扣留護照罪，其法定本刑之最重本刑已逾有期徒刑5年，不符刑法第41條第1項所定犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪始得易科罰金之規定，本判決就被告所犯成年人故意對少年犯非法扣留護照罪之宣告刑，仍不得併予宣告易科罰金之折算標準，惟執行檢察官仍可審酌被告是否得依刑法第41條第3項之規定易服社會勞動，附此敘明。
（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統公布修正，並於同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第50條剝奪被告原得易刑處分之利益，修正後刑法第50條則賦與被告就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，選擇是否請求檢察官不區分上開各種罪刑向法院聲請合併定應執行刑之權利，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，使被告失其原得易刑處分之利益，是比較修正前、後法結果，以修正後刑法第50條之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第
1項但書之規定，自應適用現行法即修正後刑法第50條之規定，就被告所犯得易科罰金之罪（無故取得他人電腦之電磁紀錄罪）與不得易科罰金之罪（成年人故意對少年犯非法扣留護照罪），毋庸合併定其應執行刑。
（四）至辯護意旨雖主張被告上開所為實因擔心告訴人於雙方酌定子女權利義務之行使負擔裁判確定或達成協議前，擅自將未成年子女廖○薇帶離中華民國國境，其情可憫，請求給予緩刑云云。惟按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，然經本院審酌被告雖已坦承犯行，然其與告訴人間原係夫妻，不思以理性溝通途徑解決其與告訴人間就未成年子女之養育及監護權糾紛，恣意以非法扣留他人護照、無故取得告訴人電腦之電磁紀錄等方式，對於他人之身心自由產生一定程度之危害，且侵害告訴人之隱私，迄今未能與告訴人等達成民事和解或賠償渠等所受損害，告訴人於本院審理中亦明確表明不願意原諒被告，請求法院從重量刑等情狀，難認經由緩刑程序得以矯正被告之偏差觀念，況本院就被告上開犯行於論罪科刑時所審酌之情狀業已詳予審酌敘明如上，為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
四、末查，未扣案之隨身碟1個，係被告所有供犯如事實欄二所示無故取得他人電腦之電磁紀錄罪所用之物乙節，業經被告供明在卷（見偵卷第35頁、本院審查卷第18頁反面），且無積極證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，護照條例第4條、第25條，刑法第11條、第2條第1項但書、第359條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正後刑法第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第六庭法官彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃得勝中華民國102年11月19日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
護照條例第4條護照非依法律，不得扣留。
護照條例第25條違反第4條扣留他人護照，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑或拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。