臺灣臺北地方法院104年度重訴字第471號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第471號民事判決

裁判日期：民國106年12月22日

裁判案由：返還房屋等

臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第471號原告 馬兆民 訴訟代理人 鄭穎 律師複代理人 楊念慈 律師追加原告 馬秀玲 原住25GaitCt.SenRamon,CA
馬秀麗 原住2022AvenidaDelCanada 馬秀珍 原住2530BerryessaRd.#230San被告 馬秀山 訴訟代理人 陳貽男 律師被告 黃亞紀 訴訟代理人 季佩芃 律師
呂朝章 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國106年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃亞紀應將坐落於臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土地上，同小段建號○一五二建號建物其中M樓如附圖所示A部分（面積一○五點二九平方公尺），即原門牌號碼臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○○○號建物，全部遷讓返還予原告及其他全體公同共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃亞紀負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰萬元為被告黃亞紀供擔保後，得假執行。但被告黃亞紀以新臺幣壹仟壹佰柒拾玖萬柒仟參佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第255條第1項第5款、第56條之1第1項定有明文。復按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第1151條定有明文。故遺產屬於繼承人全體公同共有，繼承人因繼承取得遺產之公同共有權利。次按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」民法第828條第3項定有明文。
又「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」亦為民法第821條所明定，該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故繼承人因繼承而取得遺產公同共有權利後，公同共有人中之一人或數人，除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，其當事人適格始無欠缺。本件原告馬兆民係依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條、第184條及第179條規定等規定，主張被告馬秀山未經全體共有人同意，將臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓（下稱313號建物）及臺北市○○區○○○路○段○○○號M樓建物（即原告所稱之313之1號建物，下稱系爭建物）出租被告黃亞紀，黃亞紀應將系爭建物返還全體公同共有人，馬秀山應返還因無權占用系爭建物所受之利益，原告上開請求包括基於公同共有法律關係為請求，未經其他全體公同共有人同意，自應由全體繼承人共同起訴，當事人適格始無欠缺。故原告馬兆民於民國104年9月22日具追加馬秀玲、馬秀麗、馬秀珍為原告，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。經查，原告馬兆民起訴原聲明為：㈠、黃亞紀應將系爭建物全部遷讓返還予全體公同共有人。㈡、馬秀山應給付原告新臺幣（下同）248,000元及自起訴狀送達翌日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告8,000元。㈢、願供擔保，請准宣告假執行（見本院104年度 司北 調字第297號卷，下稱 司北調 卷，第2頁）。嗣於起訴狀送達被告後，於104年6月12日準備程序變更聲明上開聲明第㈠、㈡項為：㈠、黃亞紀應自系爭建物遷讓後騰空返還予「原告及其他公同共有人」。㈡、馬秀山應給付原告248,000元及自起訴狀繕本送達馬秀山翌日起至「黃亞紀遷讓返還第1項所示建物予原告及其他公同共有人之日止」，按月給付原告8,000元（見本院卷㈠第53頁）。又於106年7月18日變更訴之聲明為：㈠、黃亞紀應將坐落於臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土地上，同小段建號01520建號建物其中M樓如附圖所示A部分（面積105.29平方公尺），即原門牌號碼臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○○○號建物（即系爭建物），全部遷讓返還予原告及其他全體公同共有人。㈡、馬秀山應給付原告248,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達馬秀山翌日起至黃亞紀遷讓返還第1項所示建物予原告及其他公同共有人之日止，按月給付原告8,000元（見本院卷㈢第44頁、第48頁）。雖為被告所不同意，惟核原告上開第㈠項聲明所為追加返還全體共有人，與起訴請求主張之基礎事實均係基於馬秀山未經全體公同共有人同意將系爭建物出租與他人之事實，揆諸首揭規定，應予准許。而上開第㈡項聲明計算期間之日期起迄期間特定為起訴狀繕本送達馬秀山翌日起至黃亞紀遷讓系爭建物，核屬更正聲明，非訴之變更或追加。原告於經地政機關測量後，再將第㈠項聲明之應返還範圍特定為如附圖所示A部分，亦屬更正聲明，並非訴之變更或追加。揆諸上開規定，均應准許。
三、追加原告經合法通知未於最終言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告馬兆民為訴外人 馬東山 之子，且為被告馬秀山之姪子，313號建物及系爭建物原屬於訴外人 吳亞敏 所有。系爭建物為早期夾層違建，樓板面積與313號建物一致，起初增建時即建成敦南吉星大廈物理上相當於二樓之狀態，自敦南吉星大廈外觀以觀，系爭建物即為敦南吉星大廈之二樓，且有公設電梯停留於M層即系爭建物，供該層住戶出入。系爭建物與313號建物具有不同之門窗，且系爭建物之出入乃係經由M層電梯及逃生梯之獨立出入口，系爭建物具有使用上之獨立性及具有對外通行之直接性，與313號建物間並無利用機能之依存關係，於外觀上即可辨別313號建物與系爭建物為相異之建物。又，系爭建物亦依法繳納房屋稅，是系爭建物屬獨立不動產。313號建物及系爭建物原為吳亞敏所有，於93年1月30日吳亞敏過世後，吳亞敏全體繼承人曾為遺產分割協議（下稱系爭協議），由馬秀山單獨繼承313號建物，系爭建物則由原告之父馬東山、追加原告馬秀玲、馬秀麗、馬秀珍與馬秀山維持公同共有，且公同共有人間並未有分管協議存在。而馬東山於98年4月3日死亡，上揭系爭建物公同共有部份即由原告馬兆民繼承。惟馬秀山竟未告知其他公同共有人，將系爭建物先後出租訴外人百氏國際企業有限公司（下稱百氏公司）、被告黃亞紀，並獲得相當於租金之利益，致原告未能使用、收益系爭夾層建物而受有相當於租金之損害。馬秀山出租百氏公司之租金每月為4萬元，租期為2年，而原告就系爭建物潛在應有部分為五分之一，則馬秀山就此應給付原告相當於租金之利益192,000元（計算式：40,000元×1/5＝8,000元；8,000元×24個月＝192,000元）。而就馬秀山出租黃亞紀部分，依百氏公司與馬秀山間租約之租金每月40,000元加以核算，是黃亞紀自103年8月起無權占有系爭建物至起訴時104年2月止共計7個月，每月可獲得相當於租金之利益共為56,000元（計算式：
40,000元×1/5＝8,000元；8,000元×7個月＝56,000元），又應自起訴狀送達翌日起至黃亞紀返還房屋之日止，馬秀山另應按月給付原告馬兆民8,000元。且黃亞紀並更換門鎖而致其他公同共有人難以就系爭夾層建物為使用收益。為此，原告依民法第767條第1項前段、同法第828條第2項準用第821條規定，請求黃亞紀自系爭建物遷讓騰空返還全體公同共有人；並就馬秀山所得之利益，依民法第184條及第179條規定請求，並由法院擇一判決，請求馬秀山返還因無權占用系爭建物所受之利益。並聲明：㈠黃亞紀應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，同小段建號00000-000建號建物其中M樓如附圖所示A部分（面積105.29平方公尺），即原門牌號碼臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○○○號建物，全部遷讓返還予原告及其他全體公同共有人。㈡馬秀山應給付原告248,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自起訴狀送達馬秀山翌日起至黃亞紀遷讓返還第1項所示建物予原告及其他全體公同共有人之日止，按月給付原告8,000元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件追加原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告均聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並各答辯如下：
㈠、被告馬秀山則以：系爭協議於94年10月11日成立，由馬東山、馬秀山、馬秀麗、馬秀珍、馬秀玲協議由馬秀山取得313號建物（含系爭建物，權利範圍：全部），並將313號建物及系爭建物，移交馬秀山佔有至今。依系爭協議，313號建物含系爭建物由馬秀山繼承單獨所有，馬兆民無合法權源，故無返還房屋請求權。原告所提財政部臺北國稅局遺產稅繳清證明書、房屋稅籍說明書、房屋稅轉帳繳納證明，不得作為繼承人身分及遺產產權證明之用，313號建物所有管理費水電費、房屋稅、地價稅皆由馬秀山繳納，原告未曾繳納過。原告所提出之95年份房屋稅繳納證明，其上也是記載313號，並非313-1號。且313號建物建築物依使用執照標示記載：一層，一層樓樓高度為6.35公尺，即3.45公尺加系爭建物夾層2.9公尺。另，系爭建物因原編訂門牌不合法，業經臺北市大安區戶政事務所廢止313-1號門牌之編訂，合併為敦化南路1段313號。再者，系爭建物無獨立水表，系爭建物與313號建物1樓之間即有內梯存在，是在原告起訴前就已存在，於安全、防盜、除蟲及環境衛生上313號與系爭建物均為一體不可分割。又原告對馬秀山所提另案刑事竊佔等案件，亦經臺灣臺北地方法院檢察署以103年度偵字第20844號為不起訴處分，臺灣高等法院檢察署以104年度上聲議字第84號處分書予以駁回，且經本院刑事庭以104年度聲判字第16號裁定駁回。且百氏公司乃係無償使用系爭建物，馬秀山即無得利，自無不當得利，故原告之請求即無理由。再者，在94年分割遺產時，馬秀山之兄弟姊妹已經將313號建物及系爭建物交付馬秀山使用迄今，其兄弟姊妹亦無異議，已成立默示分管契約，原告應受分管契約之拘束等語置辯。
㈡、被告黃亞紀則以：313之1號之門牌非主管機關所編訂，而係由原告其中之一人自行加掛，因此主管機關至現場時方告以「並非主管機關所編訂，係私人自行加掛，為免涉及動產所有物之爭議，請由屋主自行拆除」。原告以由門牌主張系爭建物為構造及使用上均獨立之不動產，自不可採。而黃亞紀於103年1月間向馬秀山承租313號建物，租賃範圍為313號建物及室內夾層空間，黃亞紀承租前已確認出租人馬秀山確為所有權人，至系爭建物非獨立建物，未經合法登記，不論是否為獨立建物，馬秀山既持續占有，黃亞紀自合理相信馬秀山為有權處分之人。103年8月間原告提出稅籍證明書，要求黃亞紀搬離，然原告所提稅籍證明書無法證明原告為系爭建物事實上處分權人。又敦南吉星大樓於設計之初計有62戶，吉星大樓1至12樓每層共有5戶，13樓之部分僅規劃為2戶，夾層與一樓算為1戶，共計62戶。吉星大廈使用執照第一層、第二層等面積均等為502.34平方公尺，只有寫上「夾」字的面積與其他獨立樓層不同，僅為99.56平方公尺。又第一層為6.35公尺「夾」字旁寫上2.9公尺，若313號1樓和系爭建物為各自獨立第一層地板到夾層樓頂高度應是「6.35公尺+2.9公尺」，然實際上第一層地板到夾層樓頂之高度僅為6.35公尺，由此可見「夾」字旁寫上的2.9公尺其為在第一層之高度，故使用執照亦未將夾層視為獨立樓層。自大樓外觀來看，各樓層均可看出各樓層明顯分際，但「1樓和M樓」之間卻無任何可以分辨出區隔的特徵，可見於起造時M樓並非獨立樓層，僅為一樓之部分。系爭建物係由一樓直接以內梯緊鄰並相通，馬秀山交付百氏公司時，一樓與系爭建物間僅為三合板夾板，以穩固及安全之方式區隔出構造及使用之獨立性。原告不得以同棟其他建物的夾層有獨立出入門戶並獨立使用，倒果為因認系爭建物為構造上獨立之建物。系爭建物由內梯與一樓相通、電燈設備亦由一樓供應至系爭建物，可認系爭建物並無構造及使用上之獨立性。縱認系爭建物具有構造上之獨立性，但觀諸系爭建物目前之使用目的係與313號建物一樓藝廊部分完全相同，亦為畫廊展示區，部分則作為未展示作品之臨時擺置空間；且目前系爭建物並無獨立之自來水管線，均由一樓提供，電燈亦由一樓開關，系爭建物實無法獨立於一樓而得單獨供居住使用，亦可認系爭建物縱有構造上之獨立性，亦沒有使用上之獨立性。依民法第811條之規定，系爭建物應為一樓所有權之擴張，而屬馬秀山所有，黃亞紀對313號建物及系爭建物均具有使用權。若確實果如原告所主張，馬秀山亦為系爭夾層建物共有人之一，且馬兆民之家人也住在吉星大樓二樓，原告早已知悉系爭建物部分係由馬秀山實際管理使用，而313號及系爭建物之管理費均由馬秀山繳交，馬兆民早已知悉此情，卻自百氏公司承租313號建物、系爭建物及支付管理費迄今，並未出面阻止，黃亞紀係透過他人承租系爭不動產，已盡必要查證，且黃亞紀承租之初，313號建物及系爭建物為相通，樓板使用之建材亦為常見室內夾層使用之合板，加以承租時系爭建物無獨立水電，不論系爭建物曾經狀態如何，黃亞紀承租時，租賃物已是「一包含夾層之建物」，從任何人立場觀之，均不會懷疑系爭建物為獨立建物。黃亞紀租賃之後投入甚鉅，若必須遷讓，實難謂公允妥適等語置辯。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第54頁背面）：
㈠、臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓、系爭建物（即原告所稱之313之1號建物）原本均為被繼承人吳亞敏所有。系爭建物為無建號之建物。
㈡、吳亞敏於93年1月30日過世，其全體繼承人為馬秀山、原告之父馬東山及追加原告馬秀麗、馬秀珍、馬秀玲，並於94年10月11日簽訂系爭協議書。
㈢、馬東山於98年4月3日過世，其全體繼承人為原告及訴外人馬兆正、 馬兆田 、 馬兆儀 。
㈣、馬秀山於98年9月15日與百氏公司簽訂房屋租賃契約書。
㈤、系爭建物現由黃亞紀占有使用。
五、得心證之理由：原告主張其為系爭建物之公同共有人，因馬秀山未經其他公同共有人同意，將系爭建物出租黃亞紀，致原告未能使用、收益系爭夾層建物等情，均為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者闕為：㈠、系爭建物是否為有獨立所有權之建物或係屬313號建物之一部分？㈡、系爭建物是否為馬秀山單獨所有？或為馬秀山與原告及追加原告等5人公同共有？㈢、原告請求黃亞紀應自系爭建物遷讓騰空返還予原告及其他共有人全體，是否有理由？㈣、原告得否請求馬秀山給付租金利益248,000元？茲析述如后：
㈠、系爭建物是否為有獨立所有權之建物或係屬313號建物之一部分？⒈按所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建
之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，而從屬於獨立之原建築物者而言。增建之附屬物，因不符建築物獨立性之要求，不得為物權之客體；增建之建築物，如已具構造上之獨立性，及使用上之獨立性，則屬獨立之建築物，自得為物權之客體。又所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院98年度台上字第998號判決可參）。
⒉查，系爭建物有獨立之出入門戶，且所在樓層除逃生梯外，
亦有電梯之設置可直達該樓層，而系爭建物之面積與高度均與313號建物相似，亦有對外之獨立門窗，於建築構造上即屬公寓樓層，此有本院現場勘驗筆錄及勘驗照片可參（本院卷㈡第105頁、第118至149頁）。且系爭建物面積為105.29平方公尺，此有臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖在卷可查（本院卷㈢第13頁），核與313號建物面積106.22平方公尺相近，有313號建物建物所有權狀可參（本院卷㈠第26頁）。且系爭建物之高度為2.9公尺，亦為被告所不爭執。
綜上，足見系爭建物與313號建物並非使用同一出入門戶，且物理構造上亦為獨立之結構，使用上可單獨利用，且面積、樓層高度均得獨立於313號建物而為使用，堪認於設計建造之初即得為獨立之樓層而為使用。是以，系爭建物具有遮風避雨，達於經濟上使用之目的，且於構造上及使用上均屬獨立，而為獨立之建築物，洵堪認定。
⒊另，系爭建物曾依臺北市道路命名及門牌編釘自治條例第9
條第9點：建築物門牌以地面層正門為基本號；二樓以上分層及分隔住戶，各有獨立門戶出入者，以其主要出入口為基本號；其地下層依順序編號而為門牌之編釘。此有系爭建物原本之門牌號碼照片可佐（見司北調卷第9、10頁）。且系爭建物之門牌號碼係於68年間初編為敦化南路565之2號，於68年間增編為敦化南路565之6號，於80年間整編為敦化南路1段313之1號一節，亦有臺北市政府民政局之門牌整合檢索系統查詢結果可稽（本院卷㈠第44頁），及臺北市大安區戶政事務所104年6月30日北市安戶資字第10430834500號函文及檢附相關門牌登記申請書可參（本院卷㈠第76至82頁）。
由此可見，依上開門牌編釘之要件，亦與上述證據所示系爭建物確有獨立之出入等情相符。被告雖辯稱：系爭建物之原編訂門牌不合法，業經臺北市大安區戶政事務所廢止313-1號門牌之編訂，合併為敦化南路1段313號，故系爭建物並非獨立之所有權，乃313號建物之附屬部分云云。然則，系爭建物之原編訂門牌號碼，係因馬秀山申請，經主管機關於99年5月20日經以一樓與夾層門合併類別，而將系爭建物之原編訂門牌號碼313之1號編釘合併為313號等情，此有合併門牌登記申請書在卷可證（見本院卷㈠第28頁）。是以，系爭建物實非因其獨立性之問題而廢止門牌，洵屬明確。從而，系爭建物原門牌號碼之廢止，即與前揭構造上及使用上均具獨立性之要件無涉，被告此部分所辯，核屬無據，為無理由。
⒋被告另辯稱：系爭建物並無獨立之水表及衛生設備可使用，
313號建物始申裝1只水表數云云，並以臺北自來水事業處南區營業分處106年6月20日北市南營抄字第10630105500號函文為證（本院卷㈢第11頁）。然則，水表之申請裝設僅係用水之設備，先前有無向主管機關申請，核與前開建物獨立性之要件無關。且衛生設備乃屬建物之內部裝設，亦不影響前開系爭建物為獨立建物之認定，故被告此部分所辯，亦無理由。
㈡、系爭建物是否為馬秀山單獨所有？或為馬秀山與原告及追加原告等5人公同共有？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條明文規定。查，馬東山、馬秀山、馬秀麗、馬秀珍、馬秀玲於94年10月11日簽訂系爭協議之前，313號建物與系爭建物均經財政部臺北國稅局以分別獨立之遺產課徵遺產稅對馬秀山、馬秀麗、馬秀珍、馬秀玲、馬東山等繼承人課徵遺產稅，此有財政部臺北國稅局遺產稅繳清證明書可佐（見司北調字卷第11頁）。且就遺產稅標的之土地、房屋項目載以：①臺北市○○區○○段○○段0地號土地；②臺北市○○區○○段○○段000地號土地；③臺北市○○區○○段○○段000地號土地；④臺北市○○區○○段○○段000地號土地；⑤臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地；⑥臺北市○○區○○○路○段○○○號（即313號建物）；⑦臺北市○○區○○○路○段○○○○○號（即系爭建物）；⑧臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號地下；⑨臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號4樓；⑩臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號地下。而系爭協議書略以：立協議書人馬東山、馬秀山、馬秀麗、馬秀珍、馬秀玲等五人為吳亞敏之合法繼承人，被繼承人吳亞敏於93年1月30日去世，所遺不動產雖已先辦理公同共有登記，惟未達成協議分割；茲為解決銀行貸款問題，爰由全體繼承人先就下列不動產協議分割如下：由馬秀山一人繼承上開遺產稅標的之編號③、④、⑤、⑥；馬秀珍一人繼承上開遺產稅標的之編號①、⑧、⑨、⑩。其餘動產及不動產暫不處理等情，此有系爭協議書可參（見司北調字卷第25頁）。由此可見，上開全體繼承人簽訂系爭協議書時，即係有意就上開編號①、③、④、⑤、⑥、⑧、⑨、⑩等不動產為協議分割，至其餘不動產則仍維持公同共有之關係，係屬明確。故於簽訂系爭協議時系爭建物尚有門牌號碼為313之1號，且於課徵遺產稅時亦屬獨立之課徵標的，堪認於簽訂系爭協議時，就系爭建物與313號建物乃獨立各別之遺產標的。故系爭建物既未經全體繼承人以系爭協議書予以分割，仍屬上揭全體繼承人之公同共有法律關係，洵堪認定。
⒉另查，於馬東山、追加原告與馬秀山簽訂系爭協議書後，臺
北市稅捐稽徵處於95年間仍以馬東山、追加原告與馬秀山為納稅義務人，就系爭建物課徵房屋稅一節，有臺北市稅捐稽徵處95年期房屋稅繳納證明可參（見司北調字卷第23頁）。
此外，馬東山於繼承系爭建物而為公同共有人，於98年4月3日過世後，馬東山之遺產稅繳清證明書亦載遺產範圍有系爭建物，並註明為公同共有之建物，而未將313號建物列於馬東山遺產稅繳清證明書範圍，有該證明書可參，依此亦可佐證上開協議書之分割。至被告辯稱上揭95年份房屋稅繳納證明，係記載313號，並非系爭建物之313-1號云云，核與上開繳納證明之完稅標的欄位「台北市○○區○○里○○○路○段○○○○○號」所示不符，且臺北市稅捐稽徵處亦說明：系爭建物與313號建物雖門牌合併為313號，惟房屋稅籍未合併，分屬不同建物，亦有該處104年7月7日北市稽大安乙字第10454235100號函文及檢附相關課稅資料可證（本院卷㈠第139至213頁）。是被告此部分所辯，自不足採。
⒊且於馬秀山經協議分割取得313號建物時，313號建物與系爭
建物間並無樓梯等內部通道等事實，此由馬秀山與百氏公司於98年間簽訂租賃契約時，並約定：「乙方（即百氏公司）如果要在一樓（即313號建物）及M樓（即系爭建物）間另外設立樓梯時，乙方必須在合乎法律及經過大樓管委會的同意後始得改建，乙方同意於租約期滿後恢復原狀，否則乙方願意賠償甲方（即馬秀山）之復原賠償金」等情，有該租賃協議可參（見司北調字卷第30頁）。故被告辯稱：313號建物與系爭建物乃一體不可分割云云，亦無理由，不予憑採。
⒋從而，系爭協議既僅約定馬秀山分割繼承313號建物，而就
系爭建物並未予以協議分割，故系爭建物仍屬吳亞敏之全體繼承人所公同共有。又，馬東山於繼承系爭建物後，嗣於98年4月3日過世，馬東山之全體繼承人約定就系爭建物由原告單獨繼承一節，有繼承系統表及遺產分割協議書等在卷可徵（本院卷㈠第178頁、第180至183頁），此為被告所不爭執（本院卷㈡第3頁背面）。故系爭建物應為原告馬兆民、追加原告馬秀麗、馬秀珍、馬秀玲、被告馬秀山所公同共有，即堪認定。
㈢、原告請求黃亞紀應自系爭建物遷讓騰空返還予原告及其他共有人全體，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條定有明文。
⒉查，系爭建物為原告、追加原告與馬秀山所公同共有，馬秀
山將系爭建物出租黃亞紀，未依民法第828條第2項準用第820條第1項規定經公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，或公同共有人潛在應有部分合計逾2/3之同意，顯係侵害其他公同共有人即原告與追加原告之所有權，是原告主張依民法第767條第1項前段及中段、第828條第2項準用第821條規定，請求黃亞紀將系爭建物遷讓返還全體公同共有人，要屬有據，應予准許。
⒊再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。另按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。被告固辯稱馬秀山於簽訂系爭協議取得313號建物後，對於系爭建物亦與原告及追加原告等人成立默示分管契約云云，然此為原告所否認，是依上開意旨，被告應對於如何成立默示分管契約之要件事實予以舉證，然被告僅對此並未舉證以實其說，故被告此部分所辯並不可採。
㈣、原告得否請求馬秀山給付租金利益248,000元？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為公
同共有，為民法第1151條所明定。部分繼承人未經他繼承人同意而占有繼承之公同共有不動產，構成不當得利，其債權仍屬於全體繼承人公同共有。他繼承人請求債務人履行此項債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為請求（最高法院104年度台上字第2124號判決意旨參照）。又繼承人之應繼分即潛在應有部分，與分別共有之應有部分，本質上並不相同。縱繼承債權之給付係屬事實上可分，但因繼承人對於遺產之公同共有關係而成為法律上不可分，故繼承人之1人起訴請求債務人履行其依應繼分比例獨自享有之部分債權，在實體上並無理由。
⒉原告主張系爭建物為原告、追加原告及馬秀山公同共有，馬
秀山未經原告同意，擅自占用，自百氏公司及黃亞紀等承租人獲有相當於租金之不當得利等情，依上開說明，此一不當得利債權，仍屬全體繼承人所公同共有，原告不得請求被告給付原告依應繼分（潛在應有部分）比例（原告1/5）獨自享有之相當於租金不當得利，故原告主張其依應繼分比例請求馬秀山給付業已收取之租金248,000元及按月依應繼分比例給付原告8,000元等部分，要屬無據，不應准許。
⒊再按，繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之
損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院87年度台上字第2473號判決意旨參照）。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第2項亦定有明文。此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。故該債權既屬全體繼承人公同共有，倘繼承人即公同共有人中一人或數人，僅就自己可分得之部分請求為給付，即無理由。查，原告另主張馬秀山出租系爭建物予百氏公司及黃亞紀等行為，應依民法第184條規定給付原告損害賠償，然原告就此部分僅依其可分得之部分請求為給付，已如前述，則揆之前開意旨，即無理由，故原告此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條，請求黃亞紀應將系爭建物遷讓返還原告及其他公同共有人全體，為有理由，應予准許。另原告另依民法第179條、第184條等規定請求馬秀山給付248,000元及法定遲延利息，並自起訴狀送達馬秀山翌日起至黃亞紀遷讓返還系爭建物予原告及其他全體公同共有人之日止，按月給付原告8,000元等部分，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無庸逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年12月22日
民事第一庭法官陳智暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月22日
書記官羅敬惟