臺北高等行政法院100年度訴字第884號判決

裁判字號：臺北高等行政法院100年訴字第884號判決

裁判日期：民國101年04月12日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第884號101年3月29日辯論終結原告兆盈工程股份有限公司（原名昭淩工程顧問股份有
限公司）代表人 徐恆雄 （董事長）訴訟代理人 劉雅洳 律師被告交通部臺灣區國道新建工程局代表人 曾大仁 （局長）住同上訴訟代理人 張嘉真 律師
白友桂 律師 周廷翰 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年3月18日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國94年10月28日與訴外人亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司）就「國道八號銜接西濱公路道路工程第C001標」（下稱系爭工程）訂有工程契約，為辦理系爭工程之監造，於94年12月5日與原告訂定「國道八號銜接西濱公路道路工程委託監造及技術顧問服務契約」（下稱監造契約），惟系爭工程於97年2月15日完成驗收後，於保固期間發現系爭工程路面陸續變形呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行且迭生交通事故，經原告研判，此重大瑕疵係肇因於系爭工程中替代土方用作填築路堤材料之爐渣於施作後有回漲之情形所致。既原告在監造系爭工程施作時，未依監造契約及我國國家標準（CNS）等規定查驗爐渣適用於系爭工程之妥適性，更未善盡評估爐渣價格及應用實績之義務，即建請被告同意使用爐渣為替代土方之路堤填築材料，使系爭工程路面產生波浪狀之嚴重瑕疵，其違約行為顯已符合政府採購法第101條第1項第8款查驗或驗收不合格，情節重大者之情事，遂通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經遭駁回，提起申訴，亦未獲變更，原告猶表不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴政府採購法第101條第1項第8款：「查驗或驗收不合格，
情節重大者。」之規定，其適用對象係承包廠商，而非監造廠商，所以該條規定對於原告不適用。被告於行政院公共工程委員會（下稱工程會）99年7月8日召開預審會議時，亦自承政府採購法第101條第1項第8款之規定，原係針對承包廠商而非針對監造廠商所制訂；惟工程會採購申訴審議委員會對原告上開主張及被告於申訴程序之預審會議之自認，置若罔聞，難令人甘服。
⑵縱政府採購法第101條第1項第8款規定之適用對象不限於
承包廠商而包含監造廠商，原告履行系爭服務契約，亦無政府採購法第101條第1項第8款規定之情形。因為原告已依CNS14602（道路用鋼爐渣）表7檢查項目表之規定，檢視系爭鋼爐渣，各項規定均符合，依CNS14602第9節之規定，視為合格：
①依CNS14602第9節規定：「檢查：鋼爐渣之檢查就表7內
○號所示項目實施，若各項規定均能符合即視為合格，……」。依CNS14602表7檢查項目表規定，就「單一粒度之煉鋼爐渣」之檢查項目，係下述6個項目：⒈外觀。⒉浸水膨脹比。⒊級配。⒋面乾內飽和比重。⒌吸水率。⒍磨損率。
②由上開CNS14602第9節、表7檢查項目表之規定，可知就
鋼爐渣上開6個項目實施檢查，若各項規定均能符合即視為合格。又依CNS14602第4.3.1節規定：「浸水膨脹比：
依6.3節之規定測試，浸水膨脹比須在2.0%以下。」，而
1.系爭鋼爐渣之浸水膨脹比，經過桂田台南實驗室「道路用鋼爐渣浸水膨脹比」試驗報告內容證明其膨脹比在2.0%以下，符合上開CNS14602第4.3.1節規定。
2.而其他5個檢查項目，亦無證據顯示不符規定。是以，依CNS14602第9節、表7檢查項目表之規定，系爭鋼爐渣視為合格。
③申訴審議判斷認為原告未依CNS14602相關規定檢視施工廠
商所進用爐渣云云，與CNS14602第9節、表7檢查項目表之規定不符、亦與事實不符，不足採信。就此，縱政府採購法第101條第1項第8款規定之適用對象不限於承包廠商而包含監造廠商，原告履行系爭服務契約，亦無政府採購法第101條第1項第8款規定之情形。
⑶CNS14602（道路用鋼爐渣）標準不適用本件系爭轉爐石。
①按與本件相關之臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢
署）98年度偵字第17343號、99年度偵字第5358號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）所示，工程會99年10月18日工程技字第09900409770號函，可證明一般工程之路面組成，由下至上依序為：路基、基層、底層、面層。
②而CNS14602第1條規定：「適用範圍：本標準適用於道路
基、底層及熱拌瀝青混凝土所使用之鋼爐碴」。本件系爭轉爐石係用於取代組成路基之土方，因此使用於「路基」，參照上開工程會99年10月18日工程技字第09900409770號函釋，得知CNS14602標準係規範鋼爐碴使用於級配層、級配底層之情形，亦即使用於道路之「基、底層」，並無規範使用於路堤、路基。所以，CNS14602不適用於規範本件系爭轉爐石，此另有與本件相關之臺灣臺北地方法院99年度建字第235號判決可證。
④被告辯稱本件係因原告未依監造契約及CNS14602等標準查
驗系爭工程之承商亦慶公司為替代土方作為路堤填築材料所進用之爐渣性質，……肇生多起重大交通傷亡事故，更使承商亦慶公司得以實際價格僅每公噸5元之爐渣，向被告詐領借土挖運及購土費合計以每立方公尺232元計價之工程款等共42,287,340元，嚴重損害相對人之權益與聲譽云云，與事實不符，不可採信。蓋查：
1.前已述及CNS14602不適用於規範本件系爭轉爐石，於此不再贅述。被告並未舉證證明肇生多起重大交通傷亡事故，空言主張不足採信。
2.亦慶公司前後2次向原告提出轉爐石提運申請單，銷售單價每公噸新臺幣「5」元均被塗銷，原告無法從亦慶公司之函文知悉中聯公司販售之爐石價格。亦慶公司表示對於額外之價差願意自行吸收，不另求償，是原告陷於錯誤。系爭工程於轉爐石實際交易價格不透明，且經亦慶公司變造申請單之情形下，原告已善盡審核價格之責任，自難歸責。
3.上開事實業經臺南地檢署認定，並將原告所屬員工不起訴確定在案。臺灣臺北地方法院99年度建字第235號判決亦認為原告已善盡審核價格之責任，自難歸責。
⑷本件系爭轉爐石應適用系爭工程契約文件之施工技術規範第02331章「基地及路堤填築」第2.1節規定。
①按系爭不起訴處分書所示，工程會100年6月16日工程技
字第10000179950號函、100年6月22日承辦前開函文技正 趙修美 之電話紀錄，可證明國內目前沒有使用於道路路基、路堤、路床之規定，如果沒有規定，則轉爐石（即氣冷轉爐石）替代天然土方使用於道路工程之路基、路堤，就要使用土方用於道路工程之路基、路堤之規定。即系爭轉爐石替代路堤土方案之轉爐石應適用系爭工程契約文件之施工技術規範第02331章「基地及路填築」第2.1節規定。
②次按，系爭工程契約文件之施工技術規範第02331章「基
地及路填築」第2.1節「材料」規定：路堤填築及回填之材料，應為經工程司認可之適當材料，並不得含有淤泥、樹根、草皮、其他有害物質及不適用材料。除另有規定外，路基頂面下75cm以內範圍路堤填之材料，其路基強度CB
R值依AASTOT193試驗結果，應符合設計圖規定方為合格，且不得含有最大粒徑10cm以上之石塊。
③再者，系爭工程之工程設計圖之F001-F007標準斷面圖AC
（瀝青混凝土）面下第一、二、三層，規定CBR大於10即可。
④質言之，系爭工程之施工技術規範第02331章「基地及路
填築」第2.1節「材料」規定，須符合3要件：⒈不得含有淤泥、樹根、草皮、其他有害物質及不適用材料。⒉CB
R值大於10。⒊不得含有最大粒徑10cm以上之石塊。⑸本件系爭轉爐石之CBR試驗值達82，粒料磨損率為16%，均
符合系爭工程施工技術規範第02331章「基地及路填築」第
2.1節規定CBR值大於10、施工技術規範規定第03053章「水泥混凝土之一般要求」第3.2.1材料品質(3)規定材料磨損依據CNS490A3009規定不得大於40%之規定。
①依系爭不起訴處分書所示，被告100年7月12日工程師姚
俊宏之電話紀錄，在系爭工程工程設計圖之F001-F007標準斷面圖AC（瀝青混凝土）面下第一、二、三層，規定CB
R大於10即可，粒料磨損測試則依據系爭工程施工技術規範規定第03053章第3.2.1材料品質(3)規定料磨損依據CNS490A3009規定不得大於40%。
②質言之，依被告工程師 姚俊宏 100年7月12日之電話紀錄
，系爭轉爐石須符合4要件：⒈不得含有淤泥、樹根、草皮、其他有害物質及不適用材料。⒉CBR值大於10。⒊不得含有最大粒徑10cm以上之石塊。⒋粒料磨損測試依據施工技術規範規定第03053章第3.2.1材料品質(3)規定料磨損依據CNS490A3009規定不得大於40%。
③原告認為系爭工程施工技術規範第03053章係針對「水泥
混凝土」中所使用之骨材的一般要求，本案系爭轉爐石係用於替代路堤之土方，因此，不適用此項規範之規定。
④縱，系爭工程施工技術規範規定第03053章係針對「水泥混凝土之一般要求」，適用系爭轉爐石（原告否認之）。
系爭轉爐石亦符合此項標準。因為依系爭不起訴處分書所載，被告工程師姚俊宏100年7月12日之電話紀錄，可證明本案中轉爐石之CBR試驗值達82，大於10；粒料磨損率為16%，小於40%，均符合上述要求。
⑹參照系爭轉爐石提運申請單所示，記載申請用途是使用在施
工便道申請，並有設計監造顧問公司同意使用函建議同意使用，亦即原使用目的是在施工便道，何以最後會為主要結構之一部分？①按系爭轉爐石提運申請單所示：
⒈申請用途：「便道工程」；⒉申請用戶用印：「統勝企業行」；⒊日期：95年7月25日；⒋附件資料：設計監造顧問公司同意使用函；⒌審核意見：有中聯爐石處理資源化股份有限公司（下稱
中聯公司）相關人員 楊文雄 等4人之簽名，日期分別為95年7月31日、95年8月1日、95年8月1日、95年8月1日；⒍右下角並有「亦慶營造有限公司工地專用章」之圓形印章。
②查，依原告於95年10月5日國八字第00-00000號函所示：
⒈日期：95年10月5日；⒉說明一：「依據亦慶營造有限公司國八施工所95年9月
25日國389號備忘錄辦理。」；⒊說明二：「本案係承商申請採用爐石10萬方替代土方材
料作為本工程路堤填築使用，經本所取樣試驗爐石材料品質符合規範要求（詳附件二，其中道路用鋼爐碴浸水膨脹比及呈色判定試驗，本所查證國內並無任何試驗室通過TAF認證）」。
③由上可知，原告係於95年10月5日始出具建議同意使用函
，所以系爭工程承商亦慶公司及其材料供應商統勝企業行於95年7月25日填載「轉爐石提運申請單」予中聯公司時，原告根本尚未出具建議同意使用函。再者，原告95年10月5日出具之建議同意使用函，係建議同意使用於「路堤填築使用」，並非「便道工程」。
⑺參照原告95年10月5日國八字第00-00000號函所示，何以該
函標明之用途是使用在路堤填築與包商前揭95年7月25日作為施工便道同意使用之函並不一致？①前揭95年7月25日系爭轉爐石提運申請單，係由亦慶公司
及統勝企業行填載予中聯公司，並非原告出具之同意使用函。
②亦慶公司及統勝企業行填載予中聯公司之95年7月25日系
爭轉爐石提運申請單，為何與原告95年10月5日出具之建議同意使用函之內容不一致，甚且填載時間95年7月25日早於原告出具建議同意使用函之時間95年10月5日，因原告並非系爭轉爐石提運申請單之填載人，所以無法代為說明。
⑻原告95年10月5日國八字第00-00000號「建議被告同意系爭轉爐石使用在路堤填築」函之相關試驗：
①該函說明二所謂「經本所取樣試驗爐石材料品質符合規範
要求（詳附件二）」，係指下述試驗報告（被告之試驗報告數值係根據桂田台南實驗室試驗報告之數值而填載）：
⒈被告「道路用鋼爐碴浸水膨比試驗報告」及桂田台南實
驗室「道路用鋼爐碴浸水膨比試驗報告」（浸水膨比1.7%、1.77%、1.73%）。
⒉被告「道路用鋼爐碴材料試驗結果報告表」：
A.桂田台南實驗室「加州承載比（CBR）試驗報告」（
CBR值82%）。
B.桂田台南實驗室「級配篩分析試驗報告」。
C.桂田台南實驗室「土壤含水量乾密度關係測量報告」（最大乾密度2602kg/m3、最佳含水量9.2%）。
⒊被告「道路用鋼爐碴材料試驗結果報告表」：
A.桂田台南實驗室「委託材料試驗報告」（呈色反應：無呈色）。
B.桂田台南實驗室「粒料單位質量與空隙率測試報告」（粒料單位重2286kg/m3、空隙率34%）。
C.桂田台南實驗室「粗粒料比重及吸水率測試報告」（吸水率1.3%）。
D.桂田台南實驗室「粗粒料磨損測試報告」（磨損率16%）。
②因為系爭轉爐石使用於路堤填築，系爭契約並未約定適用
標準為何，所以原告95年10月5日建議同意函附件2之相關試驗報告，係分別依據下述規範：
⒈系爭工程施工技術規範第02331章「基地及路填築」第
2.1節及系爭工程之工程設計圖之F001-F007標準斷面圖規定CBR值大於10。
⒉施工技術規範規定第03053章「水泥混凝土之一般要求
」第3.2.1材料品質(3)規定材料磨損依據CNS490A300
9規定不得大於40%之規定。⒊CNS14602規範4.3單一粒度之煉鋼爐渣：單一粒度之煉鋼爐渣品質符合下列規定。
4.3.1浸水膨脹比：依第6.3節之規定測試，浸水膨脹比須在2.0%以下。
4.3.2級配：粒度分布依第6.4節之規定篩析，級配須符合表3之規定。
4.3.3面乾內飽和比重：依第6.7節之規定測定，其值須在2.45以上。
4.3.4吸水率：依第6.7節之規定測定，其值在3.0%以下。
4.3.5磨損率：依第6.8節之規定進行洛杉磯磨損試驗，磨損率須在30%以下。
⒋至於上開「土壤含水量乾密度關係測量報告」、「呈色
反應試驗」、「粒料單位質量與空隙率測試報告」，係原告額外要求系爭工程承商進行之試驗。
③被告辯稱「原告建議被告同意使用爐渣作為本件填築材料
函）附件2之試驗報告所示，該試驗報告是以CNS14602規範加以檢驗」云云，與事實不符。蓋查：
⒈系爭鋼爐碴係「單一粒度之煉鋼爐碴」，依CNS14602表
7檢查項目表規定，就「單一粒度之煉鋼爐渣」之檢查，係就外觀、浸水膨脹比、級配、面乾內飽和比重、吸水率、磨損率等6個項目實施檢查。
⒉是以，依CNS14602表7檢查項目表規定，並不需要進行
CBR值、呈色判定、土壤含水量乾密度關係、粒料單位質量與空隙率等試驗，但原告仍要求系爭工程承商進行此等試驗。由此可證明原告建議被告同意系爭轉爐石使用在路堤填築函附件2之試驗報告，並非全以CNS14602規範加以檢驗。
⑼被告另舉原告計畫經理 馬昆平 懲戒決議書所載之理由，亦可
證明原告所提供之監造服務，確有未盡善良管理人注意義務之嚴重瑕疵云云，不足採信。蓋查：
①馬昆平懲戒決議書係由工程會技師懲戒委員會作成，其所
持理由與本件申訴審議判斷書均係原告、馬昆平未依CNS14602相關規定檢視施工廠商所進用爐渣。惟CNS14602標準不適用本件系爭轉爐石替代土方案，所以該馬昆平懲戒決議書所持理由與事實不符，不可採信。
②再者，馬昆平已於100年12月08日對該懲戒決議書提出覆
審，工程會技師懲戒覆審委員會目前尚未作成覆審決議書。
⑽綜上，原告履行系爭服務契約並無政府採購法第101條第1
項第8款規定之情形存在，因而聲明：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴緣本件係因原告未依監造契約及CNS14602等標準，查驗系爭
工程之承商亦慶公司為替代土方作為路堤填築材料所進用之爐渣性質，是否確能符合系爭工程契約之要求，更未善盡評估爐渣價格及應用實績之義務，即建請被告同意以未經安定化之爐渣替代土方而填築於正式道路之路堤，導致系爭工程路面完工後出現波浪狀之嚴重瑕疵，肇生多起重大交通傷亡事故，必需全面加以整修舖築，更使承商亦慶公司得以實際價格僅每公噸5元之爐渣，向被告詐領借土挖運及購土費合計以每立方公尺232元計價之工程款等共42,287,340元，嚴重損害相對人之權益與聲譽，其監造服務之提供，顯然不合格且有重大瑕疵，故被告認定原告有政府採購法第101條第
1項第8款規定之「查驗或驗收不合格，情節重大」應刊登府採購公報情事。
⑵原告未依監造契約、CNS標準、系爭工程契約之施工技術規
範與一般規範等規定，查驗亦慶公司進場之爐渣是否已經安定化程序，即建請被告同意使用爐渣於系爭工程，其監造服務之提供，顯有重大瑕疵：
①原告應以善良管理人之注意程度，依監造契約及CNS等標準查驗承商所用材料，能否符合系爭工程契約之要求：
⒈按監造契約第2.5.1節規定：「乙方（原告）辦理本契
約規定之服務時，應以專業之技術、謹慎、忠實與勤勉之態度，履行本契約義務，隨時保障甲方（被告）之權益。對於工程界認為適當之技術水準與實務所必要，以及按本契約規定應辦理之服務，不得因甲方之書面意見、指示或核定而影響、減少、免除或解除乙方應盡之義務」；第2.5.2節規定：「乙方應依民法第535條規定，以善良管理人之注意執行本工程監造事宜。如因所提供之服務有缺陷、瑕疵或其他不符合本契約規定之情形時，除應迅速為修正措施及提供修正工作所需之圖樣、技術資料、文件，其費用由乙方負擔外，並應賠償甲方因上述情形所遭受之損害……」，可知原告應以善良管理人之注意程度，依工程界或實務認為適當且必要之技術水準，提供契約所定之監造服務，且此一監造服務之內容與程度，並不因被告有無核定而影響或減少，合先敘明。
⒉次按監造契約關於原告監造服務之內容，於監造契約附
件1「服務內容」之第3.0節「技術服務」第14項，規定原告應辦理本段各類新開發或特殊工程材料及成品之評估，並提供建議事項，並於第4.0節「工地試驗檢驗」第3、4及9項分別規定監造服務之內容為「監督承包商辦理本段工程及其相關附屬工程所涵蓋全部工作項目之檢驗及材料試驗等品管作業」、「監督承包商辦理自供材料取樣試驗及認可」及「擬定品質管制作業計畫書」。又原告於投標時提出且為監造契約一部份之「國道八號銜接西濱公路道路工程監造服務建議書」（下稱服務建議書），其中第2章第2.1「服務準則」第4點規定：「監造服務範圍：……4.工程所需之材料，於規範及圖說內已有規定者，悉按規定實施檢驗品管，未規定者則按我國國家標準（CNS）……辦理」，同章第2.
2「服務項目」就品管工作則規定：「（2.2.2品管工作）……3.建立工程材料品質管制流程，檢查承包商辦理全部工作項目之檢驗及試驗等品管作業。4.辦理承包商自備材料取樣並審核及認可承包商轉送經CNLA認證之國內試驗單位進行相關試驗之試驗報告……10.辦理本段各類新開發或特殊工程材料及成品之評估，並提供建議」。綜上監造契約之相關規定，可知原告為系爭工程提供監造服務，應就承商使用材料進行品質檢驗及管控，以確保相關材料確能符合系爭工程之實際需要，於使用特殊工程材料時，更應詳細評估並提供建議，以避免因特殊工程材料之特異性質，影響系爭工程之品質及造成瑕疵。
⒊又按，服務建議書對於品質管制之實施及流程，於第11
章規定其試驗作業為：「……（四）會同施工承商現場取樣後，隨即全程監控送至認證合格之檢、試驗單位。
（五）查驗結果應紀錄於各類相關之查驗紀錄表及報告內，並由監造單位予以評估後，將結果通知承包商……」，對此監造契約附件1「服務內容」之第1.0節「一般規定」第21項並規定，原告應督導各標承包商於施工前檢核設計途中各項材料並校核實地情況，是原告應考量系爭工程之實地情況，評估承商所使用材料之品質與特性，能否符合契約規定及實地情況，非僅止於取得相關查驗報告即為已足。
②原告未依監造契約及CNS標準查驗亦慶公司進場之爐渣即
建請被告同意使用替代土方填築，致系爭工程道路出現波浪狀之嚴重瑕疵：
⒈依系爭工程契約及監造契約相關規定，造成系爭工程道
路嚴重瑕疵之爐渣，並非系爭工程契約原定之路堤填築之材料：
A.按系爭工程合約施工技術規範第02331章及02322章規定，不論路堤之種類為何，路堤填築之適合材料為來自認可或指定之料原地點之砂、土壤或石料，且其中不得含有同施工技術規範第02320章所定之不適用材料。次按系爭工程契約補充規定第02322a章就系爭工程路堤填築之「借土與借土來源」，進一步規定承商應採用自覓或被告建議申設之借土區或其他合法土石方來源，以構築路堤等部分，並以此為基礎編列「借土挖運」及「購土費」合計每立方公尺232元，是本件填築路堤之材料，依系爭工程契約，應為來自借土區等合法來源且不含「不適用材料」之土石方，甚明。
B.次按，系爭工程契約一般條款J.1第1項、第2項及第3項分別規定：「承包商提供之材料及施工品質必須符合契約規定之規格與標準」、「承包商若如依契約規定擬使用同等品時，應確實申述同等品之廠牌、價格、功能、效益、標準或特性比較表等相關資料及文件……」、「工程司審核前述施工材料或同等品時，得要求承包商提供實際製程資料、於他處已完成之工程紀錄、材料樣品及任何其他相關資料」，是於使用契約規定以外之材料以替代原契約所定材料時，應依一般條款J.1等規定判斷該等材料在功能、效益或特性上，確實具備與原契約施工技術規範所定材料同等或可替代之品質後，方能作為系爭工程之材料使用，以免衍生瑕疵或無法完工等不良影響。
C.查造成系爭工程路面嚴重瑕疵之爐渣，乃煉鋼所產生之事業廢棄物，其成份絕非天然之土石，自非系爭工程契約補充規定第02322a章所定「來自借土區等合法來源」之土石方，故在實際使用於系爭工程之路堤填築時，應經系爭工程契約一般條款J.1所定「替代程序」之判斷，以確定將之作為填築材料時，不致影響系爭工程道路之品質，對此，原告於95年10月5日以國八字第00-00000號函表示：「本案係承商申請採用爐石10萬方替代土方材料作為本工程路堤填築使用，經本所採樣試驗，爐石材料品質符合規範要求……綜上所述，本案符合一般條款J.1節規定，建請同意辦理」，可知原告亦認定爐渣並非系爭工程契約及施工技術規範所定之土方材料，方依一般條款J.1節判斷其在功能與效益上能否「替代」原契約所定之土方材料，否則若爐渣本為系爭工程所得使用之填築材料，由承商亦慶公司直接用於填築即可，根本無庸經原告依一般條款J.1節判斷能否替代等節，是爐渣並非施工規範所定之路堤填築材料，至為顯然。
⒉原告未依監造契約及CNS標準，查驗爐渣是否可替代土方材料而作為系爭工程路堤填築之用：
A.查爐渣並非施工技術規範所規定之材料，且為極不穩定之特殊材料，蓋以其乃煉鋼後之廢棄物，內含多種不同物質，具有極高之變異性，是若欲以爐渣為工程材料，原告自須依服務建議書第2章規定，循我國國家標準CNS等規定檢驗品管，並對此項特殊材料進行評估，合先敘明。
B.更何況，造成系爭工程道路嚴重瑕疵之爐渣，為經濟部工業局所公告之事業廢棄物，本非系爭工程契約所定之路堤填築材料，如需作為系爭工程路堤填築使用，更須依一般條款J.1節及CNS14602等規定判斷能否替代系爭工程契約原定之填築材料土石方後，方能將爐渣作為系爭工程之填築材料：
a.按廢棄物清理法第39條之規定，對此經濟部以99年
4月23日經工字第09904602580號函公告「經濟部事業廢棄物再利用種類及管理方式」，將爐渣列為「編號16」之事業廢棄物，是爐渣不論其來源如何，均為廢棄物清理法所定之事業廢棄物，顯非系爭工程契約補充規定第02322a章所定「來自借土區等合法來源之土石方」，故應依一般條款J.1節判斷在功能、效益或特性上，能否替代契約原定之填方材料，以免衍生瑕疵或無法完工等不良影響。
b.次按，關於爐渣之利用，經濟部前揭函示明訂應符合CNS國家標準，服務建議書第2章第2.1「服務準則」第4點規定，更明訂系爭工程所需之材料應按我國國家標準（CNS）辦理檢驗品管，是關於能否以爐渣為系爭工程道路之填築材料？何等品質或經過何等處理程序之爐渣方能作為系爭工程道路之填築材料？實際用於填築系爭工程道路基底層之爐渣應滿足何等檢驗標準？等事涉原告是否已善盡監造義務之判斷，自應依CNS14602所定爐渣之參考用途、品質說明、安定化程序及試驗報告記載事項等全部要素決之，不容割裂適用或無端曲解CNS14602所定標準與程序，方符監造契約及經濟部前揭對事業廢棄物再利用函示之意旨。
c.又本件爐渣應依CNS14602標準查驗其品質乙節，不但為工程會之施工綱要規範所明定，更經國立成功大學土木工程學系副教授 吳建宏 於100年7月19日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱：「（問：本件轉爐石用在路堤，是否適用CNS14602規範？）據我所知，國內如果是道路工程遇到了所謂材料品質管理或回脹的情形，大家都會用CNS14602」等語在案，故系爭爐渣之品質控管，應依CNS14602標準為之，已為土木工程與公共工程之實務所接受並實際運用，自不容原告無端空言否認。
d.更何況，填築於系爭工程路堤之爐渣，確屬應依CNS14602查驗其品質、特性之「道路用鋼爐渣」，此觀諸原告取樣系爭爐渣時，於取樣紀錄表上主動記載該批材料之品名為「中鋼道路用鋼爐渣」，及原告將系爭爐渣送桂田台南實驗室試驗時，於浸水膨脹比試驗報告及材料試驗結果報告表上，亦均自行記載其樣品名稱為「道路用鋼爐渣」等情，足證原告自己亦認為轉爐石即為鋼爐渣，其品質應符合規範「道路用鋼爐渣」之CNS14602標準，則原告自應依CNS14602標準，查驗系爭爐渣得否替代一般土石而為正式道路工程之填方材料，不容其臨訟飾詞否認。
C.查原告雖空泛主張其已依CNS14602規範，對亦慶公司進用之爐渣進行檢驗，並經桂田台南實驗室認定在案云云，惟迄未具證以實其說，被告否認之。實則，依原告主張所謂之桂田台南實驗室之試驗報告，即可知悉其根本未依CNS14602規定查驗本件爐渣，蓋：
a.按CNS14602關於道路用鋼爐渣共分為5類，並明示其參考用途，鑑於此5類爐渣均有遇水膨脹之不穩定特性，CNS14602除於第4章規定其浸水膨脹比等品質外，更於第5章規定消弭各類爐渣膨脹特性之安定化程序，並在參考表1中，將「安定化之方法與期間」列為試驗報告之應行記載事項，可知在使用道路用鋼爐渣時，須先經安定化程序以消弭其膨脹性，否則即非合格之道路工程材料，合先敘明。
b.惟查，系爭工程道路所以出現波浪狀之不平整瑕疵，即因填築於基底層之爐渣出現遇水膨脹之現象所致，此並經原告判斷在案，可見使用於填築路堤之爐渣根本未經CNS所定消弭膨脹性之安定化程序。
對此，原告雖主張系爭工程所使用之爐渣業經桂田台南實驗室進行並通過膨脹比之試驗，本件工程所使用之爐渣即屬合格云云，惟其所言並無任何科學上或實務上之根據與佐證，被告否認之。實則，前揭桂田台南實驗室報告僅針對系爭爐渣之膨脹比進行測試，並未填載安定化之方法與期間，已不符CNS14602所定之試驗報告應記載事項，且被告政風室於訪查實際從事上開試驗之桂田台南實驗室 廖智勁 、 丁錦義 時，曾詢問渠等對於本件道路沈陷事件原因之看法，渠等亦表示本次發生沈陷的原因除有可能是因為沈陷路段多漁塭地，地勢低以外，也可能是因為未經熟成程序，所以遇雨（水）就發生膨脹情形等語，可見桂田台南實驗室雖就系爭爐渣出具膨脹比之實驗報告，但桂田台南實驗室亦不認為可以由膨脹比之檢測結果來推測系爭爐渣是否經過安定化（即熟成）程序而為合格之工料，迺原告竟為相反之主張，實屬臨訟推搪之詞而無足採。
c.又查，原告一再主張已依CNS14602規定，要求爐渣之膨脹比應在2.0%以下，符合CNS所定標準云云，亦屬無據。因為本件用以填築之處所為道路基底層，依CNS14602表1之參考用途，僅「具水硬性且級配經調整之鋼爐渣」、「級配經調整之鋼爐渣」與「軋碎之鋼爐渣」等3種爐渣可用於填築道路之基底層，惟前3類適於填築道路基底層之爐渣，依CNS14602第4.2.2節規定，其浸水膨脹比應為1.5%（而非2.0%）以下，是原告主張已要求爐渣之膨脹比在2.0%以下，符合CNS14602規定云云，不但無據，反而益徵原告根本未依CNS規定查驗亦慶公司進場之爐渣，其監造服務之提供，顯有重大瑕疵。
D.系爭爐渣未經CNS14602所定消弭膨脹性之「安定化程序」，不符CNS14602標準，迺原告卻建請被告同意使用，致系爭爐渣於填築後發生回漲，使系爭路面持續出現嚴重之不平整瑕疵：
a.按CNS14602標準第2.1項與第5.1項，就「安定化」之定義及程序規定略以：「為穩定煉鋼爐渣之膨脹性，將冷卻硬固之煉鋼爐渣破碎後，使其與空氣及水接觸反應，這種性質穩定化之處理程序稱為安定化……」、「具水硬性、級配經調整之鋼爐渣及軋碎之煉鋼爐渣，須經普通安定化程序6個月以上……煉鋼爐渣經加速安定化程序且有可資參考之施工實績、能充分確認其膨脹性已達安定化程度時，得縮短其安定化之期間」，可知為消弭或穩定爐渣之膨脹性，必須依CNS14602標準進行安定化程序，此一安定化程序無從省略，至多僅能在加速安定化並參考相關之施工實績，而能充分確認爐渣之膨脹性趨於穩定後，方能縮短安定化之期間，否則爐渣仍有持續不規則膨脹之虞，而無從作為正式工程之材料使用，合先敘明。
b.系爭爐渣雖應依CNS14602標準進行安定化程序並查驗其品質，惟實際上卻未為之，系爭爐渣亦不符合CNS14602標準，不但業經本件申訴審議判斷書認定在案，更有下述證言可稽：
國立成功大學土木工程學系副教授吳建宏於100
年7月19日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱：「（問：依你的專業，路面填築用會持續膨脹的材料是否適當？)根據CNS14602規範，道路用鋼爐渣上面規定如果你有經過適當的處理的話，鋼爐渣可以適用……」、「（問：依照規範安定化要多久？）……規範說安定化之後品質要符合第四節的品質。（問：規範第三頁5.1、5.2規定，是否就是安定化的時間規定？）是」、「（問：施工當時針對轉爐石所作的浸水膨脹比試驗報告符合CNS14602浸水膨脹比的結果，是否表示轉爐石可以使用？）施工當時如果有根據CNS14602規範進行試驗，他的結果合乎CNS14602的規定，而且合乎業主契約的要求的話，應該就不會有今天的情形」。
經手系爭爐渣出售事宜之中聯公司 朱文雄 工程師
於100年8月23日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱：「（問：本件轉爐石有無經過安定化程序？）沒有。
（問：你們公司賣出的轉爐石一律都沒有經過安定化程序？）沒有」。
⒊綜上所述，可知原告在亦慶公司使用爐渣等並非系爭工
程契約所定之路堤填築材料時，根本未依施工技術規範、一般條款J.1及CNS14602等規定查驗亦慶公司進場之爐渣是否已經安定化程序而消弭其膨脹性，或其膨脹比是否符合CNS14602所定之參考用途等節，即遽然認定爐渣在功能與效益上得替代原定之土方材料，並建請被告同意採用，終致系爭工程道路發生嚴重之波浪狀不平整現象，其監造服務之提供，顯然違反服務建議書第2章及第11章與監造契約附件1各節關於工程材料品管評估之相關規定，而有重大瑕疵，符合政府採購法第101條第1項第8款要件，自明。
③關此，審議判斷亦認定系爭工程道路出現波浪狀之不平整
瑕疵，係因填築於基底層之爐渣出現遇水膨脹所致，即足以證明使用於填築路堤之爐渣根本未經安定化程序，且原告已自承無法確定系爭爐渣是否在系爭工程工地堆置6個月以上，雖其引用桂田台南實驗室出具之「道路用鋼爐碴浸水膨脹比」試驗結果在2.0%以下，辯稱可推估系爭爐渣已經安定化程序云云，然其辯詞業經申訴審議判斷書判斷理由認定並無任何科學上或實務上之根據與佐證。另桂田台南實驗室報告僅針對系爭爐渣之膨脹比進行測試，並未填載有關安定化之方法期間，亦不符CNS14602所定之試驗報告應記載事項，更可明證原告確有政府採購法第101條第1項第8款之情形，是原告以桂田台南實驗室測試系爭爐渣之浸水膨脹比結果為2.0%以下，辯稱系爭爐渣為合格之工料云云，顯無足採。
⑶原告未評估系爭工程位址之地質特性，即認定亦慶公司進場
之爐渣適合作為路堤填築之材料，其監造服務之提供，顯有重大瑕疵：
①查爐渣並非施工技術規範所規定之材料，且為極不穩定之
特殊材料，在使用時不但必須查驗其品質，更需考量爐渣是否適合系爭工程之實地情況，為原告依監造契約附件1第1.0節所應提供之服務內容，業已如前述。
②且系爭工程位於魚塭軟弱地盤，土壤含水量及地下水位均
偏高，在此種地質條件下，理應避免使用爐渣等性質不穩且遇水膨脹之填築材料，以防其不安定之膨脹特性影響工程品質，對此桂田台南實驗室廖智勁亦表示：「……道路工程是可以接受爐石為回填材料，重點在於爐石需符合膨脹係數試驗的要求，並且在近水處不宜使用（如河川）」、「本次發生沈陷（波浪狀）路段附近多魚塭地，地勢低，對本次事件可能有影響……」及「本室僅負責出具報告，合格與否由監造判定」等語，可知爐渣「是否經檢驗合格」或「可否作為路堤填築之材料」，均不足以單獨作為系爭工程能否以爐渣為路堤填築材料之判斷因素，重點毋寧在爐渣是否適於系爭工程位址之「高含水量」地質條件，惟此在原告建請被告同意使用爐渣之書面報告中，完全未有任何評估，終致系爭工程道路因使用與地質條件不符之爐渣而發生嚴重之波浪狀不平整現象，其監造服務之提供，顯未考量系爭工程之實地情況，而有重大瑕疵。
⑷原告未評估爐渣於我國工程應用之實績，更無視亦慶公司所
提轉爐石提運申請單上記載本件爐渣係用於「施工便道」之明文記載，即建請被告同意使用爐渣為本件正式道路之填築材料，其監造服務之提供，顯有重大瑕疵：
①按爐渣於我國工程之應用實績，一般為道路工程施工便道
材料、工程填地及地盤改良材料，工程上之應用實例有高速鐵路C291及C295土建工程施工便道、高屏東西向快速道路施工便道、臺南科技工業區預壓面整地工程及施工便道、南州糖廠農路修補等工程，有生產系爭爐渣之中聯公司網頁可稽，並經監察院報告認定在案，可知爐渣具備不穩定性及高變異性等特質，在我國道路工程之應用實績為施工便道等臨時性（非永久性）或不嚴格要求平整性之道路，尚無使用於嚴格要求平整性之正式道路之實績。
②關於爐渣具有膨脹性，無法用於正式工程乙節，業由經手
系爭爐渣出售事宜之中聯公司朱文雄工程師於100年8月23日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證述在案：「（問：提貨單上所銷售的爐石的來源與性質為何？）來源是中鋼公司煉鋼所產出的副產品。本身用途是在取代部分簡易式的類似砂石土方類的非正式工程上面，比較正式比如說蓋永久的建物或物體，非正式是指臨時性的工作物。原證二十七（按：即系爭爐渣提運單)及二十九是用在非正式的工程上」、「（問：為何爐石不能用在正式的工程上？）因為爐石本身會有膨脹性，我們在管制上不提供給人家作為正式工程，施工便道是指工地本身進場的路況不是很好，機具車輛無法進入工地，所以用轉爐石先鋪一條便道，提供施工之用，也是臨時性的」、「（問：爐石與一般的砂石泥土有何特性上的不同？）爐石的承載力比較好」、「（問：砂石泥土為何可以用在正式工程上，而爐石不行？）因為砂石泥土不會膨脹」。
③次查，本件亦慶公司提交予原告之「轉爐石提運申請單」
上，明確記載亦慶公司進場使用之爐渣，擬作為「施工便道」及「便道工程」之材料使用，顯非系爭工程之正式A.
C.道路填築材料，迺原告不但昧於上開提貨單關於「爐渣用途」之明文記載，更於上開提貨單欠缺CNS14602第8節所定為識別系爭爐渣來源、確保系爭爐渣品質之必要記載事項（如：「種類或標號」、「製造機構名稱或其簡稱」、「製造工廠名稱或其簡稱」、「產製日期」及「批號」等事項）之情況下，猶建請被告同意使用爐渣為本件正式道路之路堤填築材料，終致系爭工程因使用與正式道路之性質不符之爐渣，發生嚴重之波浪狀不平整現象，其監造服務之提供，顯未考量爐渣之工程實績與預定用途。
④關此，審議判斷亦認定安定化程序為爐渣品管之必要程序
，如欲縮短安定化期間，需提出施工實績並充分確認膨脹性已達安定化程度，始得以較短之安定化期間代替原本至少6個月之安定期間，而不得直接替代或省略安定化程序，另CNS14602第8節亦明訂爐渣交貨單之應記載事項，有「種類或標號」、「製造機構名稱或其簡稱」、「製造工廠名稱或其簡稱」、「產製日期」、「批號」等事項，惟本件爐渣之相關提運資料，除顯示由中聯公司提運外，並未記載其他應標示事項，然原告竟仍准許施工廠商以該爐渣繼續施作，顯見原告所提供之監造服務顯有嚴重瑕疵等語，更可明證原告確有政府採購法第101條第1項第8款之情形，是原告主張系爭爐渣已記載CNS14602第9節、表
7之檢查項目，屬於合格之工料云云，顯屬無據。⑤原告係在明知系爭爐渣之用途在施作臨時性施工便道之情
況下，建請被告同意以系爭爐渣替代土方而填築於系爭正式道路之路堤，此觀諸原告95年10月15日國八字第00-00000號函之「附件3」即「轉爐石提運申請單」上，關於系爭爐渣之申請用途與最終用途，雖分別勾選「施工便道」並記載將作為「便道工程」使用，但於該函首頁之「說明」處，卻記載「……二、本案係承商申請採用爐石10萬方替代土方材料作為本工程路堤填築使用……四、綜上所述，本案符合一般條款J.1節規定，建請同意辦理」等情即明，更由經手系爭爐渣出售事宜之中聯公司朱文雄工程師於100年8月23日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱在案：「（問：是否看過設計監造顧問公司同意使用函，所以才知道本件轉爐石是申請單上的用途是便道工程？）在還沒有看過設計監造顧問公司同意使用函前，統勝公司就跟我們表示是要用在施工便道上，這個函是我們要求統勝公司必須去照會顧問公司，取得監造設計的同意。（問：所以證人是根據設計監造顧問公司同意使用函，確認本件工地的監造有同意使用轉爐石作為施工便道使用，所以才會出貨，是否如此？）是」，可知原告不但完全無視轉爐石提運申請單上所載明之爐渣預定用途，僅為臨時性且不嚴格要求平整性之施工便道，更在明知爐渣擬用於施工便道之情況下，建請被告同意以爐渣為正式工程之填方材料，其監造服務之提供，自有重大瑕疵。
⑸原告又空泛主張，政府採購法第101條第1項第8款僅適用
於承包廠商，而非監造廠商云云，此並經被告於預審會議中自認在案云云，與事實不符，被告否認之，原告前揭主張，實係原告自己於預審會議中之說明，被告並未自認，迺原告竟移花接木，臨訟誣指被告業已自認云云，已顯然不符卷內事證，更何況政府採購法第101條第1項第8款所定之「查驗或驗收不合格」，只須廠商提供之給付（服務或勞務）不符契約本旨，即足當之，此有高雄高等行政法院96年度訴字第870號判決理由：「被告以原告未依約聘請復健科等相關專業醫師，而改以家庭醫學科醫師執行本件採購案之居家復健治療業務，因而對原告履約結果認定驗收不合格，且情節重大，並依政府採購法第101條第1項第8款規定，通知原告欲將其刊登政府採購公報，並駁回原告所提出之異議書，依法均無不合」，及工程會88年11月18日(88)工程企字第88
18761號函說明：「……如欲將規劃設計廠商規劃設計錯誤之情形列為刊登政府採購公報之情形……屬本法第101條第
9款『查驗或驗收不合格』之情形」可資參照。另就「監造不實」之情形，臺北市政府府工採字第09730049501號函更明白表示該當政府採購法第101條第1項第8款之事由，原告辯稱監造廠商所提供之服務不適用政府採購法第101條第
1項第8款云云，洵屬無據，要無可採。⑹原告主張，CNS14602標準不適用於系爭爐渣，系爭爐渣只需
且已經符合系爭契約關於「土方」用於路堤之規定云云，洵屬無據：
①關於系爭爐渣應否適用CNS14602標準查驗其品質乙節，原
告先則堅稱其業已依CNS14602標準查驗系爭爐渣符合標準，自無疏失之處云云，後又主張CNS14602標準不適用於系爭爐渣，系爭爐渣只需符合「土方」用於路堤之規定即可云云，可知原告就系爭爐渣應否符合CNS14602標準之問題，於系爭工程路面陸續嚴重變形後，竟然仍有兩種前後不一且完全相反之主張，益徵其於建請被告同意使用系爭爐渣時，全未掌握系爭爐渣之品管規範，更未翔實查驗系爭爐渣之品質，顯然欠缺履行本件監造契約之專業能力，其監造服務之提供，顯有重大瑕疵，合先敘明。
②實則，原告之主張，無非以系爭爐渣既非填築於系爭工程
道路之基底層，即不屬於CNS14602標準所訂之適用範圍，且工程會100年6月16日工程技字第1000019950號函亦表示，國內目前尚無轉爐石用於路堤之規定，故系爭爐渣不適用CNS14602標準云云，顯屬無稽：
⒈原告僅空泛主張，依前揭所謂工程會函文可知，國內目
前尚無轉爐石用於路堤之規定，故CNS14602標準不適用於系爭爐渣云云，惟其並未提出工程會前揭函文以實其說，更與事實不符，被告否認之。實則，依工程會頒訂之施工綱要規範，反而適足證明以爐渣為路堤填築材料時，應依CNS14602標準查驗其品質，蓋以工程會施工綱要規範第02331章「基地及路堤填築」規定，路堤填築之相關施工綱要規範為第02317章「構造物回填」，而第02317章「構造物回填」則進一步例示填築材料之相關施工綱要規範為第02319章「選擇材料回填」，其中即明定「再生粒料」包含「道路用鋼爐渣」，且應符合CNS14602標準，可知依工程會施工綱要規範第02331章、第02317章及第02319章等規定，路堤填築得以符合CNS14602標準之爐渣為填築材料，迺原告竟臨訟辯稱系爭爐渣為轉爐石，並非「道路用鋼爐渣」，且預定填築於路堤，不在CNS14602標準就「道路用鋼爐渣」所定之「參考用途」內，不應適用CNS14602云云，益徵原告若非迄今仍不明瞭工程會所頒訂之相關施工綱要規範，顯然欠缺履約之專業能力，否則原告即為自始明知系爭爐渣為不適用CNS14602且無法填築於路堤之轉爐石，卻於取樣紀錄表等文件上偽稱其屬「道路用鋼爐渣」在先，又謊稱其已符合CNS14602標準並建請被告同意以之為填方材料在後，終致系爭工程路面出現嚴重不平整之瑕疵，其監造服務之提供，既不具工程專業，亦未以誠實信用之方法履行，自該當政府採購法第101條第1項第8款規定，刊登政府採購公報事由。
⒉原告又籠統主張，依系爭工程設計圖F001-F007標準斷
面圖及被告工程師姚俊宏100年7月12日之電話紀錄，系爭爐渣無須符合CNS14602標準，只需且已經符合系爭工程契約施工技術規範關於「土方」之標準即可云云，惟其並未提出姚俊宏之電話紀錄以實其說，更與事實不符，被告否認之。實則，系爭爐渣為具膨脹性且極不穩定之事業廢棄物，並非系爭工程契約及施工技術規範所定之天然土石材料，自須充分查驗其膨脹性業已趨於穩定，在功能與效益上確可「替代」原契約之天然土石材料後，方能填築於系爭工程之路堤，而不能僅以施工技術規範就不具有膨脹性之「天然土石」所設之標準進行檢驗，迺原告竟為相反之主張，益徵其迄今仍不了解爐渣之特性，顯為臨訟卸責之詞，洵屬無據，要無可採。③更何況，若依原告之主張，反而適足證明其建請被告同意
以爐渣為替代之填方材料，致系爭工程路面持續嚴重變形，為可歸責無疑，蓋以經手系爭爐渣出售事宜之中聯公司朱文雄工程師於100年8月23日在另案民事訴訟（案號：
臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱：「（問：
如果原證二十九（按：即系爭爐渣提運單）的用途是寫正式道路工程使用，你們是否會同意出貨？）不會」、「（問：本件轉爐石有無經過安定化的程序？）沒有」、「（問：為何爐石不能用在正式的工程上？）因為爐石本身會有膨脹性，我們在管制上不提供給人家作為正式工程」、「（問：沒有經過安定化程序的轉爐石，可否使用在正式工程？）轉爐石就不能用在正式工程，但經過安定化程序的轉爐石是否可使用在正式工程，我個人認為轉爐石不能用在正式工程，無論有無經過安定化程序都一樣」，可知爐渣不止具膨脹性且極不穩定，更因為爐渣係煉鋼後產生之工業廢棄物，縱令經過安定化程序消弭其膨脹性，仍可能因毒性溶出或不適合特定地質條件等因素，而未必適合使用於正式工程，則對此等極為特殊之工料，原告自應確實依相應之CNS14602標準查驗並評估填築於系爭工程路堤之可行性， 迺其 竟未依該標準核實查驗系爭爐渣之性質，即建請被告同意使用，於系爭路面陸續嚴重變形後，又飾詞狡辯CNS14602標準不適用於系爭爐渣，系爭爐渣只需符合施工規範關於「天然土石方」之標準即可云云，益徵其欠缺履約專業能力，就本件路面瑕疵為可歸責無疑。
⑺原告主張本件相關刑事案件，已依據工程會99年10月18日工
程技字第09900409770號函、100年6月16日工程技字第10000179950號函等資料認定系爭爐渣如作為路堤填築材料，不需適用CNS14602之規範云云，惟由上開工程會函文以及工程會承辦人趙修美技正電話紀錄，適足以證明工程會已清楚表明系爭爐渣作為系爭工程路堤之填築材料，有CNS14602規範之適用，茲說明如下：
①依工程會99年10月18日工程技字第09900409770號函回復
本件相關刑案臺南地檢署所詢問題之說明內容可知，原告使用爐渣作為路堤填築材料，係施作於系爭工程路基下方之回填層：
⒈工程會99年10月18日工程技字第09900409770號函說明
二：「（三）一般路面工程之組成，由下往上依序為『路基』、『基層』、『底層』及『面層』，……（五）：「另來函所附示意圖之『路基』與CNS14602標準所稱之『路基』應係同一範圍；『路堤填土』係為填方道路工程之特例，泛指路基下方之回填層。」⒉由上開工程會回函可知原告使用爐渣作為路堤填築材料，係施作於系爭工程路基下方之回填層。
②依工程會100年6月16日工程鑑字第10000179950號函及
承辦人趙修美電話回復本件相關刑案臺南地檢署所詢「爐石可否取代天然土方作為道路工程之路基、路床填方使用」問題之說明內容可知，於系爭工程路基下方之回填層使用系爭爐渣作為路堤填築材料，爐渣需先行經過安定化處理，且需配合CNS14602之規定，膨脹率應小於或等於1.5%，相關規定則為公共工程施工綱要規範02319章，其中明訂應適用CNS14602規範：
⒈工程會100年6月16日工程鑑字第10000179950號函說
明二、：「（二）有關轉爐石因具有回脹性，導致爐石品質疏鬆，體積不穩定，在運用前需先行經過安定化處理；配合CNS14602規範，施工備料前，轉爐渣之膨脹率應≦1.5%……（四）公共工程施工綱要規範：02319章選擇性回填材料……（五）……公共工程施工綱要規範可逕至本會全球資訊網>工程技術>工程技術整合>公共工程施工綱要規範>綱要規範及編碼文件下載，查閱相關資訊。」⒉臺南地檢署公務電話紀錄單記載，工程會上開函文承辦
人趙修美表示：「……提供之資料就是公共工程委員會現有有關爐石之相關規定。」⒊復依工程會施工綱要規範第02331章「基地及路堤填築
」規定，路堤填築之相關施工綱要規範為第02317章「構造物回填」，而第02317章「構造物回填」則進一步例示填築材料之相關施工綱要規範為第02319章「選擇性材料回填」，其中第2.2.4條：「再生粒料係指將營建剩餘土石，廢棄混凝土、高爐爐碴或鋼爐碴軋製而成之粒料。再生粒料之品質應符合下列規定：……(4)再生粒料使用鋼爐碴時，其品質應符合CNS14602之要求。
」，明定可作為回填材料之「再生粒料」包含「道路用鋼爐渣」，使用時之品質應符合CNS14602標準。
③綜上，工程會99年10月18日工程技字第09900409770號函
已釐清系爭爐渣用作路堤填築之材料係使用在路基下方之回填層，工程會100年6月16日工程鑑字第10000179950號函及該函承辦人趙修美並已明確表示爐渣具有回脹性，會導致品質疏鬆，體積不穩定，故在運用前需先行經過安定化處理，且施工備料前，應配合CNS14602規範，確定膨脹率應小於或等於1.5%，更具體指出公共工程施工綱要規範02319章選擇性回填材料等規範即為工程會現有有關爐石之相關規定，徵諸工程會施工綱要規範第02331章、第02317章及第02319章「選擇材料回填」等章節，已明訂「道路用鋼爐渣」作為路堤回填材料時，使用時之品質應符合CNS14602標準，可知工程會業以上開函文及相關規範，清楚說明系爭爐渣作為系爭工程路堤之填築材料，應適用CNS14602之規範。
⑻被告前以原告未盡善良管理人之注意程度，依工程界或實務
認為適當且必要之技術水準，掌握系爭爐渣之膨脹特性與合格標準，致系爭工程因使用不宜作為填築材料之轉爐石而有重大瑕疵為由，將原告負責系爭工程之計畫經理馬昆平移送工程會懲戒，經工程會審議後，認定：馬昆平於辦理本案監造工作時，就承商報請同意以轉爐石替代土方乙事，未核實查證及評估轉爐石材料之使用經驗與特性，以及需經安定化處理之要求，竟率爾同意使用於系爭路堤填築，後續亦未就爐渣材料訂定明確檢驗標準，核有重大過失且違背其業務應盡之義務，致使系爭工程路面發生不平整之工程缺失；馬昆平就本案相關缺失之答辯多為卸詞，且有前後反覆及未見合理之處，顯見其監造技師業務應盡職責有規避輕忽態度等旨，而予馬昆平停止業務3個月之懲戒處分，亦可證明原告所提供之監造服務，確有未盡善良管理人注意義務之嚴重瑕疵。
⑼本件相關民事判決亦認定原告所提供之監造服務，確有未盡
善良管理人注意義務之嚴重瑕疵：關於原告提供之監造服務有重大瑕疵，致系爭工程路面出現波浪狀之嚴重不平整現象，經被告提起另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）請求賠償相關修補費用乙節，另案民事法院亦認定原告未依監造契約詳細評估系爭爐渣遇水回脹之物理特性與工程實績，即建議被告同意將未經安定化程序消弭膨脹性之爐渣填築於路堤，終致系爭工程路面因爐渣回脹而呈現嚴重波浪狀之瑕疵，顯未盡善良管理人之注意義務，故判決原告應賠償已支出及經預估之路面修補費用等旨，謹陳報另案民事判決供參，附此敘明。
⑽原告援引馬昆平等人之不起訴處分書，主張使用系爭爐渣作
為系爭工程路堤填築材料，只需審查是否符合系爭契約關於「土方」用於路堤之規定，其提供監造服務並無瑕疵云云，然而不起訴處分理由是以涉案人員並無刑法上的故意，故其雖欠缺主觀上的故意而不構成刑法背信罪，但不代表原告在提供的專業服務上沒有過失。且在系爭工程施作以前，國內已有諸多爐渣應用於道路工程之研究，原告未評估爐渣於我國工程應用之實績，更無視亦慶公司所提轉爐石提運申請單上記載本件爐渣係用於「施工便道」之明文記載，即建請被告同意使用爐渣為本件正式道路之填築材料，其監造服務之提供，顯有重大瑕疵。被告查驗原告所提供之監造服務結果，確認不合格而不予接受認可，依法刊登政府採購公報，自屬有據，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴本案係被告以原告國道8號監造工務所95年10月5日國八字
第00-00000號函，陳報建議同意承包商申請採用爐石為替代土方填築材料，而爐石供應廠商之轉爐石轉運申請單註明「完工後場址最終用途：便道工程」，評估過程未見爐石使用於永久路堤填築之實績，監造過程試驗及管控要求未能符合中華民國國家標準CNS14602安定化要求，導致於保固期間發現系爭工程路面陸續變形呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行且迭生交通事故。其而認定原告違反監造契約之行為顯已符合政府採購法第101條第1項第8款查驗或驗收不合格，情節重大者之情事，遂通知原告擬將其刊登政府採購公報。
⑵本件爭執心在於「原告建議同意承包商申請採用系爭轉爐石
為替代土方填築材料」是否為違反監造契約之重大瑕疵。亦即系爭轉爐石是否可以供替代土方填築材料之用？①原告起訴主張之重心：CNS14602（道路用鋼爐渣）標準不
適用本件系爭轉爐石，而應適用系爭工程契約文件之施工技術規範第02331章「基地及路堤填築」第2.1節之規定。且95年10月5日國八字第00-00000號函「建議被告同意系爭轉爐石使用在路堤填築」業經相關試驗。即使是CNS14602標準，況原告已依CNS14602標準中表7檢查項目表之規定，檢視系爭鋼爐渣均符合，依CNS14602第9節之規定，即應視為合格，足見原告之行為並非違約云云。
②原告之行為是否屬於監造契約履行之重大瑕疵？
1.就CNS14602（道路用鋼爐渣）第1條規定：「適用範圍：本標準適用於道路基、底層及熱拌瀝青混凝土所使用之鋼爐碴」（參本院卷p.156）。而工程會100年6月16日工程技字第1000019950號函（參本院卷p.313）亦表示，國內目前尚無轉爐石用於路堤之規定。且以工程會施工綱要規範第02331章「基地及路堤填築」規定，路堤填築之「構造物回填」的標準是第02317章（本院卷p.249）；而第02317章「構造物回填」則進一步例示填築材料之判準為第02319章「選擇材料回填」（本院卷p.253）；而第02319章「選擇材料回填」，其中明定材料為「再生粒料」者包含「道路用鋼爐渣」，而標準是且應符合CNS14602（A2279），足以證實工程會施工綱要規範第02331章、第02317章及第02319章等規定，若以道路為路堤填築者，應符合CNS14602（A2
279）之標準始為填築材料。原告仍認為本件不適用CNS14602（道路用鋼爐渣）標準，而應適用施工技術規範第02331章云云，自無足參。
2.經手系爭爐渣出售事宜之中聯公司朱文雄工程師於100年8月23日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱：「（問：如果原證二十九（按：即系爭爐渣提運單）的用途是寫正式道路工程使用，你們是否會同意出貨？）不會」、「（問：本件轉爐石有無經過安定化的程序？）沒有」、「（問：為何爐石不能用在正式的工程上？）因為爐石本身會有膨脹性，我們在管制上不提供給人家作為正式工程」、「（問：沒有經過安定化程序的轉爐石，可否使用在正式工程？）轉爐石就不能用在正式工程，但經過安定化程序的轉爐石是否可使用在正式工程，我個人認為轉爐石不能用在正式工程，無論有無經過安定化程序都一樣」（參本院卷p.240背面）；足以證實系爭轉爐石未經過安定化的程序，無法解決其膨脹性，以致於系爭工程保固期間發現系爭工程路面陸續變形呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行且迭生交通事故（參見本院卷p.100），而就事後之協商會議（參見本院卷p.101，會議紀錄之昭淩工程顧問股份有限公司，就是原告改名前之名稱），原告也確定是填土材料含爐石有回漲情形，足見原告建議將系爭轉爐石替代土方填築材料之用，而導致路面陸續變形呈現不平整之波浪狀，其間之因果關係足以認定。
3.按系爭爐渣為具膨脹性且極不穩定之事業廢棄物，並非系爭工程契約及施工技術規範所定之天然土石材料，自須充分查驗其膨脹性業已趨於穩定，在功能與效益上確可「替代」原契約之天然土石材料後，方能填築於系爭工程之路堤，而不能僅以施工技術規範就不具有膨脹性之「天然土石」所設之標準進行檢驗；此國立成功大學土木工程學系副教授吳建宏於100年7月19日在另案民事訴訟（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第235號）證稱：「（問：施工當時針對轉爐石所作的浸水膨脹比試驗報告符合CNS14602浸水膨脹比的結果，是否表示轉爐石可以使用？）施工當時如果有根據CNS14602規範進行試驗，他的結果合乎CNS14602的規定，而且合乎業主契約的要求的話，應該就不會有今天的情形」（參本院卷p.246背面）可參。可見，系爭轉爐石具有膨脹性，不是一般的天然土石，所以在性質上不能作為路面的填築材料，原告卻建議被告使用，自屬不當。
4.又監造契約第2.5.1節、第2.5.2節規定，可知原告應以善良管理人之注意程度，依工程界或實務認為適當且必要之技術水準，提供契約所定之監造服務；且監造契約附件1「服務內容」之第3.0節「技術服務」第14項，規定原告應辦理本段各類新開發或特殊工程材料及成品之評估，並提供建議事項等規範要求供參，足證原告有就承商使用材料進行品質檢驗及管控以確保相關材料確能符合系爭工程之實際需要之義務，針對使用特殊工程材料時更應詳細評估並提供建議，以避免因特殊工程材料之特異性質，影響系爭工程品質之契約責任，而原告未依監造契約及CNS標準查驗亦慶公司進場之爐渣即建請被告同意使用替代土方填築，致系爭工程道路出現波浪狀，當屬履行監造契約有重大瑕疵。
③至於，原告主張所謂之桂田台南實驗室之試驗報告，以及
依CNS14602標準中表7檢查項目表之規定，檢視系爭鋼爐渣均屬符合，並依CNS14602第9節之規定，即應視為合格云云，經查：
1.被告政風室於訪查實際從事上開試驗之桂田台南實驗室之廖智勁、丁錦義（參見本院卷p.169）就本件道路沈陷事件原因渠二人稱：本次發生沈陷的原因除有可能是因為沈陷路段多漁塭地，地勢低以外；另據中鋼表示鋼爐渣須熟成（加水）、曝曬使其充份反應後才能使用於道路積層，如未經上述程序遇雨（水）就發生膨脹情形等語；佐以CNS14602「道路用鋼爐渣」就「安定化」載明「為穩定煉爐鋼渣之膨脹性，將冷卻固定之煉爐鋼渣破碎後，使其與空氣和水接觸反應，這種性質穩定化之處理程序為安定化」（參見本院卷p.156），而與前開證人國立成功大學土木工程學系副教授吳建宏、中聯公司朱文雄工程師於另案（臺灣臺北地方法院99年度建字第235號民事訴訟）之證稱相符，足以證實系爭轉爐石未經過安定化的程序，無法解決其膨脹性，是本案道路出現波浪狀之關鍵所在。
2.就CNS14602第9節之規定而言，就表7部分詳細載明品質項次為外觀（CNS14602第4.1節）、呈色判定（CNS14602第4.2.1節）、浸水膨脹比（CNS14602第4.2.2、
4.3.1、4.4.1節）、級配（CNS14602第4.2.3、4.3.
2、4.4.2節）、單位面積質量（CNS14602第4.2.4節）、單軸抗壓強度（CNS14602第4.2.5節）、面乾內飽和比重（CNS14602第4.3.3節）、吸水率（CNS14602第
4.3.4節）、磨損率（CNS14602第4.3.5、4.4.3節）、修正之CBR（CNS14602第4.2.6節）等，實際上有10項品質檢測標準，而各種不同的爐渣，又不同的檢驗項次。
3.原告稱依CNS14602表7檢查項目表規定，就「單一粒度之煉鋼爐渣」之檢查項目為：外觀、浸水膨脹比、級配、面乾內飽和比重、吸水率、磨損率等均合格；並以桂田台南實驗室「道路用鋼爐碴浸水膨比試驗報告」（浸水膨比1.7%、1.77%、1.73%，參本院卷p.275）主張已依CNS14602規定，要求爐渣之膨脹比應在2.0%以下，符合CNS所定標準云云。按該試驗報告已經載明依據CNS14602A2279之4.2.2節，及6.3節規範施行；經進一步審查：
A.依CNS14602表1之參考用途（參本院卷p.156），僅「具水硬性且級配經調整之鋼爐渣」、「級配經調整之鋼爐渣」與「軋碎之鋼爐渣」等3種爐渣可用於填築道路之基底層，就「單一粒度之煉鋼爐渣」之參考用途為「熟拌瀝青混凝土」，而依CNS14602第4.2.2節規定，其浸水膨脹比應為1.5%以下（參本院卷p.15
6）。何況CNS14602第6.3節（參本院卷p.159）是浸水膨脹試驗之方式，而所謂依第6.3節之規定測試，只是一種方式，而不是一種結論。
B.浸水膨脹比應依CNS14602第6.3節之方式為之，但不同的客體（如依CNS14602表1所示）有不同的要求，所以就CNS14602第9節（參本院卷p.165）之規定就浸水膨脹比（CNS14602第4.2.2、4.3.1、4.4.1節）有三種標準。針對道路之基底層之「具水硬性且級配經調整之鋼爐渣」、「級配經調整之鋼爐渣」與「軋碎之鋼爐渣」等3種，其浸水膨脹比依CNS14602第4.2.2節應為1.5%。而針對「軋碎之煉鋼爐渣」、「單一粒度之煉鋼爐渣」浸水膨脹比應在2.0%以下者，是CNS146022第4.3.1、4.4.1節之規範。
C.桂田台南實驗室道路用鋼爐渣浸水膨脹比試驗報告（參本院卷p.275）已載明依據CNS14602A2279之4.2.
2節，及6.3節規範施行，就第4.2.2節，是針對道路之基底層而為，其浸水膨脹比應為1.5%（而非2.0%）以下，是原告主張已要求爐渣之膨脹比在2.0%以下，符合CNS14602規定云云當無足採。而原告稱依CNS14602標準中表7檢查項目表之規定，檢視系爭鋼爐渣均屬符合，並依CNS14602第9節之規定，即應視為合格云云，實際上將「單一粒度之煉鋼爐渣」之判準，套用在道路之基底層之標準，是不符合CNS14602表1之參考用途（參本院卷p.156），亦無足憑。
⑶本案爭執之重心，係被告以原告國道8號監造工務所95年
10月5日國八字第00-00000號函，陳報建議同意承包商申請採用爐石為替代土方填築材料（參本院卷p.103），而95年7月25日爐石供應廠商之轉爐石轉運申請單註明「完工後場址最終用途：便道工程」（參原處分卷p.139），其時間上的落差，對本案之認定並無影響。原告 陳明 ，95年7月27日有發過一次同意函，但沒有被告所稱95年7月25日以前的同意函（參照原處分卷，p.327），該函是回覆亦慶公司95年7月25日之備忘錄，而爐石供應廠商之轉爐石轉運申請單（參原處分卷p.139）的申請時間雖為95年7月25日，但亦慶公司逐層簽核的時間是95年7月31日、95年8月1日；可見是爐石供應廠商95年7月25日向亦慶公司提出申請，而亦慶公司同日向原告徵詢意見，原告於95年7月27日具函表示同意，而亦慶公司知悉後始於95年8月1日核准，附此敘明。
⑷關於原告主張政府採購法第101條第1項第8款僅適用於承
包廠商，而非監造廠商，而經被告於預審會議中自認者。經閱預審會議並無相關紀錄，而且被告亦否認之（稱原告前揭主張，實係原告自己於預審會議中之說明，被告並未自認），而監造契約也是政府對外採購之一環，如無排除規定當然應一體適用，高雄高等行政法院96年度訴字第870號判決之理由，及工程會88年11月18日(88)工程企字第8818761號函之說明與本院見解相符當足供參，故原告所執監造廠商所提供之服務不適用政府採購法第101條第1項第8款者，自無可採。另原告主張本件執行監造契約之相關人員，涉及刑案的人員均獲不起訴處分且亦已確定，足認並為履行監造契約違約者，按不起訴處分理由是以涉案人員並無刑法上的故意，即使欠缺主觀上的故意而不構成刑法背信罪，仍無法逕為認定原告在提供的專業服務上沒有過失；而承辦人員馬昆平懲戒部分，是行政監督之一環，其判斷個人行政責任之有無，與本案簽造契約之履行有無瑕疵，要件不同、判準不同，亦無審酌之必要，均此敘明。
⑸綜上所述，原告未依CNS14602相關規定檢視施工廠商所進用
爐渣，即建請被告同意使用於填築系爭工程道路之基底層，終致系爭工程路面出現波浪狀之嚴重瑕疵，其所提供監造服務顯有違誤，被告認定原告有政府採購法第101條第1項第
8款規定之情事擬將其刊登政府採購公報，於法有據，原異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，亦此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國101年4月12日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官黃秋鴻
法官林惠瑜法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年4月12日
書記官鄭聚恩