最高法院106年度台上字第4083號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第4083號刑事判決

裁判日期：民國107年01月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第4083號上訴人即 賴朝陽 之配偶 胡秀香 上訴人（被告）賴朝陽選任辯護人 張國清 律師上訴人（被告） 許盟宗 選任辯護人 許朝昇 律師上訴人（被告） 李清安 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月24日第二審判決（105年度上訴字第2539號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17898、17899、18157、20642、21574號、104年度毒偵字第5379、5380、5161、5162、5598、5957號；追加起訴案號：
同檢察署104年度毒偵字第6381號、105年度偵字第4195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、賴朝陽、許盟宗、李清安上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人賴朝陽有原判決事實欄（下稱事實欄）三、㈠、2所示犯行明確，因而撤銷第一審關於賴朝陽此部分之科刑判決，改判仍論處賴朝陽犯原判決附表（下稱附表）三編號2、3所示販賣第一級毒品罪刑（共2罪，均累犯，均處有期徒刑，編號3部分一行為同時觸犯轉讓禁藥罪，依想像競合關係，從一重之販賣第一級毒品罪處斷）及沒收宣告；另維持第一審認賴朝陽有事實欄三、㈠1、3、4所示犯行；上訴人許盟宗有事實欄一、㈠、㈡所示犯行；上訴人李清安有事實欄
二、㈠、1至4暨5之施用第一級毒品犯行，賴朝陽各處如附表三編號1、4至6所示販賣第二級毒品、持有純質淨重20公克以上第二級毒品、施用第一級毒品、轉讓禁藥罪刑（以上各罪均累犯，均處有期徒刑）及沒收宣告；許盟宗各處如附表一所示之販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、販賣第一級毒品未遂及持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（一行為同時觸犯未經許可持有子彈罪，依想像競合關係，從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷）罪刑（以上各罪均累犯，均處有期徒刑）及沒收宣告；李清安處如附表二編號1至9所示販賣第一級毒品（共2罪）、販賣第二級毒品（共4罪）、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品（一行為同時觸犯轉讓禁藥罪，依想像競合關係，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷）、施用第一級毒品罪刑（以上各罪均累犯，均處有期徒刑）及沒收宣告之判決，駁回賴朝陽此部分及許盟宗、李清安在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按（李清安如附表二編號9之施用第二級毒品部分，業經原審於106年4月28日裁定駁回其第三審上訴在案）。
二、本件上訴意旨略以：㈠賴朝陽部分：
⒈附表三編號2、3部分：
⑴原判決先認證人葉○傑於警詢之陳述無證據能力，但仍得
供彈劾證人證言之憑信性使用等語，惟理由欄又認「證人上述於警詢及偵查中所供，向被告購買2次海洛因並於第
2次獲贈甲基安非他命之一致證述較為可信」等語，理由前後矛盾，且將無證據能力之葉○傑警詢陳述，作為認定犯罪之證據，自屬違法。
⑵葉○傑於警詢時關於購買毒品種類、金額前後所述不符，
且其警詢、偵訊及審判中關於購買海洛因之次數、金額，前後陳述亦非一致，原判決認定葉○傑警詢、偵訊供述可信，與常理不符。
⑶葉○傑與賴朝陽間通訊監察譯文，並無有關毒品交易之暗
語或得辨明交易毒品之品項、數量及金額，亦無扣得其他足資認定雙方有交易之物證，自無補強證據，仍屬葉○傑單方之陳述，原判決違反刑事訴訟法第154條第2項規定。
⑷安非他命與甲基安非他命不同，葉○傑於警詢、偵訊及審
理時就附表三編號3部分，均稱其向賴朝陽索討施用者係安非他命，而非甲基安非他命，原判決逕認係甲基安非他命，有事實所憑證據與理由矛盾之違法。
⒉附表三編號1、4、5、6部分：
⑴附表三編號4持有純質淨重20公克以上第二級毒品部分，
原判決未依一般持有行為吸收於施用行為，而依重行為吸收輕行為，已有判決理由矛盾之違法。且既認持有與施用間存在吸收關係，應係基於意圖施用而持有，惟原判決事實欄卻認定係「基於持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上...之犯意」，對於賴朝陽購入甲基安非他命之犯意，有理由矛盾之違法。
⑵賴朝陽販賣或轉讓次數僅各1次、對象為1人、金額及數
量非鉅，而所持有之毒品係供施用，犯後坦承犯行，態度良好，顯有悔過之心，原判決未依刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法。
㈡許盟宗部分：
⒈附表一編號1之販賣第二級毒品與胡○琳部分，許盟宗曾供
出毒品來源為 林震孝 ，而依臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱北市刑大）105年11月25日函文內容，該機關確因許盟宗之供述而追查林震孝有指揮運輸海洛因入境之事，林震孝雖因逃逸而未能緝獲，許盟宗確已供述前手林震孝，使調查或偵查機關之公務員因而對之發動偵查，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒉附表一編號2之販賣第二級毒品與賴朝陽部分，許盟宗供述
其上手為綽號「小支」，依北市刑大函文，「小支」本名為林○宏，因聲請通訊監察遭駁回，故未能查獲到案，可知確有林○宏其人，雖警方偵查作為受阻，仍無損許盟宗已供出上手而有前開減刑規定適用。
⒊附表一編號3、4之販賣第一、二級毒品未遂部分，原判決
認定許盟宗係於不同時、地向不同之人先後販入第一、二級毒品，而應成立2罪。惟許盟宗於第一審準備程序供稱：「我買這麼多毒品的目的就是要將上開購得毒品分裝後，再賣給其他人而獲取利潤」，許盟宗係意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之單一犯意，而販入第一、二級毒品，此部分應依想像競合犯論以一罪云云。
⒋許盟宗係於警方未發覺前主動自白持有槍彈犯行，犯後態度
良好，且倘其未主動自首，亦不致遭此刑事追訴處罰，社會法益侵害恐更嚴重，應有刑法第59條減刑規定適用。
㈢李清安部分：
⒈販賣第二級毒品部分，李清安於警詢時已供出毒品來源為「
李○希」（其於原審以前，主張為「李○宏」），惟均未獲採信，亦未讓李清安指認口卡，且 李希 於105年6至8月間因案羈押在法務部矯正署臺北看守所，並非難以調查或無法調查，原審未予調查，有應於審判期日調查證據而未予調查及理由不備之違法。又案發至今，李清安深感對社會造成危害頗大，願於上訴理由中主動供出第二位毒品上手來源為「許盟宗」，以求換得減刑。
⒉李清安已坦承犯行不諱，原判決除就所犯販賣第一級毒品部
分依刑法第59條規定酌減其刑外，其餘部分則未依該規定減輕，實屬不公云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
⒈原判決認定賴朝陽有附表三編號2、3所示販賣第一級毒品
犯行，係依憑證人葉○傑於偵訊時之證詞、賴朝陽所使用行動電話於104年4月30日下午6時22分之通訊基地台位址、附表五之通訊監察譯文等證據資料，綜合研判，認定賴朝陽有上開犯行均屬明確。並說明葉○傑警詢時，在警員提示通訊監察譯文前陳述交易2次甲基安非他命，及於原審證稱僅交易1次但未付款，賴朝陽係交付糖云云，亦詳予論斷說明不足採之理由（見原判決第13至15頁）。並無違反經驗、論理法則，核係原審採證認事職權之適法行使，尚無不合。
⒉毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，
於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。附表五賴朝陽與葉○傑間之通訊監察譯文，編號一部分，葉○傑除與賴朝陽約定見面地點，並稱：「不是啦，我現在做工作，流鼻涕流嘎，我怕會漏氣」、「拜託我真的不行了，等一下又沒力了，漏氣了搞的沒工作」；編號二部分，葉○傑除與賴朝陽約定見面地點，另稱：「好，我不能等太久，拜託」等語，原判決認上開對話係葉○傑身體不舒服暗示其毒癮發作，而欲與賴朝陽交易毒品，尚與一般客觀存在之經驗法則無違，原判決以該通訊監察譯文作為葉○傑證詞之補強證據，並無不合。
⒊不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，雖不得作
為認定被告犯罪事實之實體證據，但仍得作為彈劾證據，用以爭執該被告以外之人於審判中陳述之憑信性或證明力。原判決以葉○傑於偵訊時之證詞，作為認定賴朝陽犯附表三編號2、3犯罪之證據，並以葉○傑於警詢之陳述，彈劾其於偵訊時另稱與賴朝陽僅交易1次、於原審稱僅104年4月22日有購買1次並未付款，賴朝陽所給者為糖等證詞之憑信性，並認上開證詞均不足採（見原判決第14頁），非以葉○傑警詢之陳述作為認定賴朝陽犯罪之證據，與法自無違背。
⒋「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽。葉○傑於警詢、偵訊時固稱104年4月30日其向賴朝陽購買海洛因時，另有向賴朝陽要一點點「安非他命」等語。惟此僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，參以賴朝陽被查獲時之尿液檢驗報告，結果亦為甲基安非他命陽性反應（見104年度毒偵字第5162號卷第11頁），其自無轉讓安非他命供葉○傑施用之可能，顯示葉○傑所稱之「安非他命」實乃「甲基安非他命」之誤，原判決未予說明，固欠周延，惟不足認原判決即應為不同事實之認定，於判決之結果並無影響，尚非理由矛盾。
⒌刑法上之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為
、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。事實欄三、㈠、3認定賴朝陽基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，於104年3月30日下午9時46分許，在新北市○○區○○路○○號附近某處，向許盟宗、 江倩雯 以新臺幣（下同）95,000元之代價，購買甲基安非他命1包（重量約250公克，純質淨重逾20公克），並於104年6月23日凌晨1時20分為警採尿前回溯96小時內某時，在新北市○○區○○路○○巷○號2樓 李振儀 （經原審法院另案判決確定）住處，取出部分甲基安非他命施用1次。
理由欄說明賴朝陽持有甲基安非他命純質淨重超過20公克，其施用甲基安非他命之輕行為，當為持有超過法定數量之重行為所吸收，不另論罪（見原判決第6、21頁）。係以持有及施用行為具有重行為、輕行為之吸收關係，依較重之持有甲基安非他命純質淨重超過20公克罪論擬，其事實欄記載基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，自無不合。⒍原判決已說明許盟宗於警詢、偵訊雖供稱其毒品來源為「林
○孝」，經第一審函請北市刑大等機關查明，並未查獲林○孝有許盟宗所指之犯罪事證（見原判決第27頁），原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，與法自無不合。且卷查，許盟宗雖另供稱附表一編號2販賣與賴朝陽之甲基安非他命來源為綽號「小支」之人。經原審函請北市刑大查明有無查獲「小支」之人及犯罪事證，經覆以：「另 許嫌 所供述綽號『小支』之人，經查本名為林○宏，渠所涉嫌之毒品不法犯行，前經共辦單位本局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署指揮偵辦，並對渠所持用之行動電話向臺灣士林地方法院聲請通訊監察，惟為院方所駁回，亦未能查獲到案，併予敘明」，有該機關105年11月25日北市警刑大六字第00000000000號函可稽（見原審卷二第41頁），既查無許盟宗所稱「小支」（林○宏）之販賣事證，自與前揭減免其刑規定不合，原判決未予減免其刑，亦無違誤。
⒎刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免
對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，始得依想像競合犯論擬。附表一編號3、4部分，原判決已說明許盟宗係於不同時、地，向不同之人先後販入甲基安非他命、海洛因，其各次犯罪時間、地點均可明顯區隔，分屬不同之販入行為，顯各係另行起意為之，應各自獨立評價而成立二罪（見原判決第19、20頁）。並無不合。
⒏賴朝陽上訴意旨1、2⑴、許盟宗上訴意旨1、2、3，核
係就原判決已明白論斷，或屬原審採證認事職權之行使，或前揭與判決本旨不生影響之事項，徒憑己意任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。李清安於警詢時陳稱所販賣之甲基安非他命來源為「李○宏」其人，經第一審函請臺北市政府警察局內湖分局查明有無因而查獲「李○宏」其人犯罪事證，經覆以：「查被告李清安僅稱毒品上游為『 李志宏 』，惟並未提供年籍、住居所、電話等具體資料供查緝，實難追緝其毒品來源」，有該函文存卷可稽（見第一審卷一第203頁），李清安並未供出「李○宏」之具體特徵資料，致偵查機關人員無法為有效調查或偵查作為，原審審判期日，李清安及其辯護人對該證據調查結果並無意見，經審判長訊以「尚有何證據請求調查」時，亦均稱「無」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷二第99、104頁），李清安及其辯護人既未聲請調查證據，原審因認李清安犯罪事證已臻明確，未再為其他證據調查，難認有調查證據職責未盡及理由不備之違法。又本院為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，李清安上訴本院始主張其另一毒品來源為「許盟宗」，自非依據卷內資料執為指摘。李清安上訴意旨1核非上訴第三審之適法理由。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明除賴朝陽所犯附表三編號2、3、李清安所犯附表二編號1、6之販賣第一級毒品部分，合於刑法第59條規定，而依該條規定酌減其刑外，許盟宗、賴朝陽、李清安所犯其餘之罪，並不符合該條規定，自無適用餘地（見原判決第29至31頁）。綜觀許盟宗、賴朝陽、李清安所犯其餘之罪犯行，均核無客觀上足以引起一般人同情而堪以憫恕之情狀，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，自不得任意指為違法。賴朝陽上訴意旨2⑵、許盟宗上訴意旨4及李清安上訴意旨2，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑有何違背法令之情形，漫指原判決有不適用法則之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈣賴朝陽、許盟宗、李清安其餘上訴意旨，經核係置原判決所
為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，賴朝陽、許盟宗、李清安上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。
貳、胡秀香上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人胡秀香為被告賴朝陽之配偶，不服原審判決，於106年3月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年1月4日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官吳進發法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月9日