裁判字號：臺灣桃園地方法院104年醫字第10號民事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決104年度醫字第10號原告 彭揚民
凌淑梅 共同訴訟代理人 李宜光 律師被告 張信雄 即怡仁綜合醫院
謝渙 發共同訴訟代理人 江松鶴 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告2人主張：㈠ 彭健宇 為原告彭揚民之父、原告凌淑梅之夫。彭健宇為長期
洗腎及有三高病史之病患，屬於罹患腸缺血（俗稱腸中風）高危險族群之人。彭健宇於民國102年5月30日16時21分因劇烈下腹痛送至被告張信雄即怡仁綜合醫院急診室，由訴外人 魏秋明 醫師診治，經魏秋明醫師為彭健宇作腹部電腦斷層後，依據電腦斷層攝影判定彭健宇有腸阻塞及胃脹情形，遂予插鼻胃管及通腸之治療，並於當日18時55分會診外科醫師即被告 謝渙發 ，魏秋明醫師於會診時已明確表示：「S（主訴）：腹痛。會腎衰竭接受規律洗腎的病人，主訴今晚突然發生的急性腹痛，經腹部電腦斷層發現胃脹及腸阻塞，懷疑有腸缺血的情形」等語，已明顯懷疑彭健宇有腸缺血的情形，而被告謝渙發卻輕率誤診為功能性的腸阻塞，未安排彭健宇做血管攝影或轉院處置，顯然有重大過失。
㈡彭健宇於102年5月30日20時20分轉入病房並由被告謝渙發
作為主治醫師，彭健宇於住院期間，曾反覆多次主訴腹痛不適，然臨床醫師均以止痛藥或減少腸蠕動藥物治療其症狀，未考慮腸缺血之可能並進一步檢查確認。被告謝渙發身為彭健宇之主治醫師，竟怠忽職守未再到院診視彭健宇或給予適時之治療，更未告知或要求交接之醫師應隨時注意彭健宇病情演變，給予及時之檢查或治療。同年6月1日凌晨1時許，彭健宇狀況變差，轉入加護病房；同日上午10時30分許對彭健宇進行插管急救，呈現重度昏迷狀態，被告謝渙發仍未到院探視，由訴外人 許政雄 醫師接手，再次作電腦斷層檢查後，認為彭健宇腸壞死需立即手術，但因風險極高，彭健宇家屬要求轉院；同日下午14時30分許，彭健宇轉院至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院），該院 黃筱菁 醫師再次安排使用顯影劑強化的電腦斷層檢查，發現彭健宇腸缺血時間已久，大部分腸子壞死且敗血症嚴重，彭健宇於同日21時6分過世。
㈢依據醫學文獻所載，急性腸缺血死亡率高達7至9成，黃金
時間係在24小時內發現及治療，且黃金診斷工具是血管攝影，對於高危險族群，如三高及中風、洗腎等病人，一旦發生突發性腹痛，應優先考量作此檢查。被告謝渙發經急診醫師魏秋明會診時，竟依影像品質極差之電腦斷層影像，輕率、誤判彭健宇病情為一般便秘情形，而未能及時為彭健宇進行血管攝影，至彭健宇轉院至台北榮民總醫院並再次安排電腦斷層檢查後，從發病到發現腸缺血已超48小時。
㈣爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第19
1條之3規定之侵權行為法律關係及民法第224條、第227條及第227條之1規定之債務不履行法律關係，請求被告2人負損害賠償責任。
㈤請求金額：
⒈原告彭揚民支出之殯葬費用新臺幣（下同）30萬元。
⒉原告彭揚民及凌淑梅慰撫金各150萬元。
㈥並聲明：被告應連帶給付原告彭揚民180萬元，連帶給付原
告凌淑梅150萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告2人則以：㈠彭健宇身患糖尿病合併尿毒症及冠心症心衰竭，長期洗腎，
為多重器官功能衰退之90歲高齡臥床老年人，其於102年5月30日16時21分因急性腹痛至被告張信雄即怡仁綜合醫院急診求診，急診醫師安排超音波及腹部電腦斷層檢查，均顯示胃腸道脹氣且有右肋膜積水，白血球及中性球皆沒有增加現象，C-反應蛋白微高為0.78，電腦斷層並無腸缺血現象，對一位90歲之患有糖尿，長期洗腎及服用抗凝血劑，且有全身血管鈣化及心臟衰竭之病人，進行侵入性血管攝影，若引起嚴重併發症，後果不堪設想，且彭健宇長期服用抗癲癇藥物（Trileptal），亦無法配合執行血管攝影。被告謝渙發依據彭健宇現況，初步認為沒有緊手術之必要，且彭健宇為90歲糖尿病合併多重器官衰退之洗腎病人，不能輕率予以手術治療，而給予住院保守治療（靜脈注射及抗生素治療），此乃合乎醫學常理。又怡仁綜合醫院之電腦斷層定期接受原子能委員會及健保署品質稽核，並無影像不清問題。被告謝渙發於彭健宇住院期間持續為保守，102年5月31日凌晨彭健宇有吐咖啡色胃液，因而懷疑有上腸胃道出血，先給予止血針，並安排胃鏡檢查，證實胃及十二指腸潰瘍合併出血，並繼續給予保守治療，彭健宇病情穩定且於中午12時許至洗腎室洗腎，傍晚彭健宇主訴腰痛會診骨科，認為肌鍵炎給予局部注射後有緩解。同日22時25分許抽血檢查，仍無白血球過高，血色素仍有14.48g/dl，動脈血氧檢查有些微代謝性酸中毒；同日23時50分許，彭健宇持續腰痛血壓下降，當晚值班主治醫師建議轉加護病房照護，醫療過程並無任何過失。㈡彭健宇在怡仁綜合醫院接受檢查時，痰液及血液培養均有細
菌長出，且電腦斷層是有右肋膜積水及懷疑膽結石，可見病人後來之敗血症也無法確定是腸缺血，亦有可能是肋膜炎積水，也可能是肺炎，或是原發性腹膜炎。縱有腸缺血病，依彭健宇前述病情，應屬非阻塞性腸繫膜缺血，而非急性腸繫動脈血栓症，前者病發較慢且大都發生在年邁糖尿病合併動脈鈣化及尿毒病洗腎病人。彭健宇死亡原因為何尚難斷定。㈢並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告謝渙發於102年5月30日16時21分許會診時，輕率誤診彭健宇病情，未發現彭健宇有腸缺血，且於彭健宇住院期間亦未告知或要求之後交接之醫師應隨時注意彭健宇病情演變，給予及時之檢查或治療，致使彭健宇於102年6月1日因腸缺血及敗血症而死亡等情，認被告被告謝渙發醫療行為有過失，應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，而被告張信雄即怡仁綜合醫院為被告彭健宇之僱用人，未盡監督之責，亦應負侵權行為及債務不履行之連帶負賠償責任。而被告則以上揭情詞置辯。本件爭點厥為：
㈠被告謝渙發於102年5月30日18時55分會診時未對彭健宇施
予血管攝影或轉院是否有過失？㈡被告謝渙發於彭健宇於102年5月30日至102年6月1日住
院期間，未對彭健宇再為進一步檢查腹部疼痛原因，是否有醫療過失？㈢彭健宇於102年6月1日死亡，腸缺血是否為其死亡之原因
？㈣被告謝渙發之上開醫療過失與被害人死亡之結果間，有無因
果關係？㈤原告依侵權行為及債務不履行法律關係請求被告2人負損害
賠償責任，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被告謝渙發於102年5月30日18時55分會診時未對彭健宇施予血管攝影或轉院，並無過失：
⒈原告主張：急診室魏秋明醫師於會診被告謝渙發時已明確表
示：「S（主訴）：腹痛。會腎衰竭接受規律洗腎的病人，主訴今晚突然發生的急性腹痛，經腹部電腦斷層發現胃脹及腸阻塞，懷疑有腸缺血的情形」等語，已明顯懷疑彭健宇有腸缺血的情形，而被告謝渙發卻輕率誤診為功能性的腸阻塞，未安排彭健宇做血管攝影或轉院處置，顯然有重大過失云云。然查，證人魏秋明到庭證稱：我有給彭健宇做抽血、X光、腹部超音波、腹部電腦斷層掃描等檢查，我的判斷是依據上開檢查及病人年紀大、洗腎又表示肚子痛等臨床症狀，我有懷疑是腸子壞死的現象，因為X光跟電腦斷層掃描結果看來有腸子腫脹的情形，但我不是放射科的醫師，我有上開懷疑所以請外科醫師即被告謝渙發會診；被告謝渙發認為病人是腹部急症，也認同我有腸缺血的懷疑，所以要求病人住院繼續進行治療；病人是洗腎的病人，急症腹部痛，臨床檢查沒有腹膜發炎、肚子沒有很脹的情形，經電腦斷層掃描，右邊有肋膜積水，胃比較脹，抽血報告胰臟指數正常，白血球正常，胸部X片正常，最後的診斷是胃腸脹氣，沒有緊急開刀的必要等語（見本院卷六第23頁背面、第24頁），可知證人魏秋明醫師對彭健宇施行檢查後，雖因彭健宇為洗腎患者且腹部疼痛，而懷疑彭健宇有腸缺血之可能，惟依當時檢驗報告並無直接症狀可確認為腸缺血。且本件經送衛生非利部醫事審議委員會鑑定，該委員會第0000000號鑑定書（下稱醫審會鑑定書）亦認為：「㈣⒈依怡仁綜合醫院急診紀錄，102年5月50日病人生命徵象穩定，身體診察腹部柔軟、有腸鳴音、無反彈痛；實驗室檢查，除發炎指數稍微偏高外，其白血球、澱粉酶、轉氨酶檢驗數值均正常；另腹部電腦斷層掃描檢查結果為右側氣胸、右肺積水、疑肝臟多處囊腫及疑肝臟多處腫瘤。根據上開檢查、檢驗資料，在臨床上，尚無法確診病人罹患腸缺血而有立即手術之必要。⒉以一位90歲高齡，且患有糖尿病、心臟疾病及末期腎，長期接受血液透析治療之腹痛病人而言，如果生命徵象穩定，及相關檢查與檢驗無法確認為腸缺血病變，臨床上，通常會先給予症狀治療及輸液，再觀察病情變化給予適當處置，並無立即施行侵入性血管攝影檢查之必要。㈤……⒊依病歷紀錄，102年5月30日20：20病人轉入病房後由謝醫師主治，謝醫師並未再針對病人可能患有腸缺血情形進行診斷，但已醫囑禁食，放置鼻胃管，給予輸液以維持生命徵象等，上述處置均為治療腸缺血的一部分……⒋……病人於怡仁綜合醫院急診室時，生命徵象穩定，且相關檢查及檢驗數值，並無法確認為腸缺血病變，故謝醫師當時診斷懷疑為功能性腸阻塞，並評估無緊急手術之必要，尚難謂有違醫療常規」等語（見本院卷六第48頁背面、第49頁）。據此，足認依彭健宇當時檢查及檢驗數值，無從確認有腸缺血之病變，縱然彭健宇當時症狀可懷疑係腸缺血造成，然考量彭健宇之年齡及身體狀況，被告謝渙發對彭健宇先給予症狀治療及輸液以觀察病情，屬符合醫療常規行為，並已盡善良管理人之注意義務。
⒉原告另主張：被告謝渙發依影像品質極差之電腦斷層影像作
研判，而未安排血管攝影或轉院有過失或云云。然依醫審會鑑定書所載：「㈠⒉動脈血管攝影，係將一條小導管穿刺置入人體血管內，注入顯影劑後，再利用X光透視拍照，因此，若病人有碘過敏史、休克、腎功能不全、肝功能不全、心血管疾病、凝血功能障礙等情形時，可能提高檢查之併發症風險。本案病人有高血壓、糖尿病、心律不整等病史，且腎功能不佳須須定期血液透析治療，若接受腸繫膜動脈攝影術，可能會有較高之併發症風險，但並非絕對禁忌症，因此若病人之腹部X光及電腦斷層檢查結果無明顯異常，而臨床醫師仍懷疑腸缺血時，應可考慮安排腸繫膜動脈攝影進一步確診，或排除腸缺血之論斷」等語（見本院卷六第47頁背面），可知動脈血管攝影雖可進一步確認彭健宇是否有腸缺血現象，惟當時彭健宇之生命徵象尚屬穩定，已如前述，且彭健宇本身即有高血壓、糖尿病、心律不整、腎功能不佳等病史，貿然施以動脈血管攝影，有引發併發症風險之疑慮，被告謝渙發未對彭健宇施以動脈血管攝影，而先給予較保守之症狀治療及輸液，應認符合一位理性醫師之治療方式，並無過失。至原告主張當時怡仁綜合醫院電腦斷層影像品質過差云云，此僅有證人即台北榮民總醫院黃筱菁醫師到庭證稱：我有在會診報告單上記載外院（即怡仁綜合醫院）的影像品質較差等語（見本院卷六第5頁背面），惟該電腦斷層影像品質是否過差而不足作為一般理性醫師研判病情之依據，原告並未舉證，且被告謝渙發未對彭健宇安排動脈血管攝影，係縱合考量彭健宇當時生命徵象穩定且實施動脈血管攝影有一定風險，並非僅以電腦斷層檢查結果作為惟一依據，原告以電腦斷層品質不佳而認被告謝渙發未按排動腦血管攝影或轉院，即主張被告謝渙發此部分有過失，尚難採信。
㈡被告謝渙發在彭健宇於102年5月30日至102年6月1日住
院期間，未對彭健宇再為進一步檢查腹部疼痛原因，應有過失：
⒈原告主張：彭健宇於102年5月30日20時20分許轉入病房並
由被告謝渙發作為主治醫師，彭健宇於住院期間，曾反覆多次主訴腹痛不適，然臨床醫師均以止痛藥或減少腸蠕動藥物治療其症狀，未考慮腸缺血之可能並進一步檢查確認。被告謝渙發身為彭健宇之主治醫師，竟怠忽職守未再到院診視彭健宇或給予適時之治療，更未告知或要求交接之醫師應隨時注意彭健宇病情演變，給予及時之檢查或治療，應有過失等語。
⒉依醫審會鑑定書所載：「㈡⒊……本案病人有高血壓、糖尿
病、冠心病等病史，且因末期腎臟病須定期血液透析治療，易有動脈栓塞、硬化或鈣化情形而造成血流阻塞或減少，屬罹患腸缺血之高危險族群。……㈢⒈腸缺血初期之治療方式，係採腸胃道減壓、給予足夠之輸液及抗生素，必要時給予抗凝血劑治療以維持電解質平衡，並監測及維持生命徵象。若病人已有腹膜炎徵象，表示病程已進展至腸壞死，則須施行緊急手術移除阻察之血栓或血塊，或切除壞死的腸子。……㈥⒈依怡仁綜合醫院病歷紀錄，病人於急診室之檢查、檢驗雖無明顯腸缺血病變徵象，惟其轉入病房住院期間，曾反覆多次主訴腹痛不適，然臨床醫師均以止痛藥或減少腸蠕動藥物治療其症狀，而未考慮腸缺血之可能並進一步作檢查確認，直至病人產生意識變化、生命徵象不穩定，才重新施作電腦斷層掃描檢查，診斷疑似為腸缺血，此部分之臨床處置，如無特殊理由，則尚難認符合醫療常規」等語（見本院卷六第48、49頁），可知彭健宇屬罹患腸缺血之高危險族群，被告謝渙發於魏秋明醫師會診時認彭健宇生命跡象穩定，而以放置鼻胃管，給予輸液以維持生命徵象等方式治療，雖仍屬適當之醫療行為，但仍應隨時觀察彭健宇是否有腸缺血之徵象，且被告謝渙發於本院言詞辯論期日陳稱：「（在被害人住院之期間，護理師或其他住院醫師是否有向你轉達過被害人一直表示有腹痛、不舒服的情形？）有，我有交他們做抽血的檢查」、「（用藥是否為你指示？）依照我們醫院的作業規範，用藥要由主治醫師下達指示，所以被害人的用藥是我指示」等語（見本院卷六第72頁背面），足證彭健宇於
102年102年5月30日20時20分轉入病房至102年6月1日
1時轉入加護病房期間，持續表示有腹痛現象，此亦為為被告謝渙發所知悉，以一名理性醫師而言，應該高度懷疑彭健宇有腸缺血之可能，而有進一步檢查之必要，被告謝渙發竟未對彭健宇腹痛原因進一步檢查，難認已盡善良管理人之注意義務，應認被告謝渙發處置行為有過失。
㈢彭健宇於102年6月1日死亡，腸缺血應為其死亡之原因：
⒈原告主張：彭健宇係因腸缺血而導致死亡等語，為被告2人
所否認。經查，彭健宇於102年6月1日轉院治療時，經怡仁綜合醫院許政雄醫師診斷為「⒈急性腸缺血性壞死；⒉敗血性休克；⒊慢性腎臟衰竭」等情，有怡仁綜合醫院診斷證明書在卷 可佐 （見本院卷六第68頁），且彭健宇轉院至台北榮民總醫院並死亡後，該院黃筱菁醫師亦認直接引起死亡之疾病為缺血性腸壞死併敗血性休克，此有彭健宇死亡證明書在卷可稽（見本院卷一第23頁），足見許政雄醫師及黃筱菁醫師均認定彭健宇有急性腸缺血之病症。復依證人許政雄醫師到庭證稱：我是在加護病房的階段替病患診療，我建議病患再做一次電腦斷層，檢查結果看起來腸子比較脹，臨床上懷疑病患休克的情況應該跟腸子有關，有可是腸缺血的情況，但無法百分之百確定，還是要手術剖腹才能確定等語（見本院卷六第9頁），證人黃筱菁醫師則到庭證稱：病患到我們醫院時已經插管了，當時幾乎是沒有意識狀況了，肚子摸起來沒有明顯的反疼痛，病人當時白血球2200，血小板4000
0，急診時因血壓過低，所以有使用強心劑跟升壓藥，那時候也有一些代謝性酸血症候群，主要是外院的電腦斷層也有看到小腸有腫脹，但因影像沒有很清楚，有建議再做一次影像檢查，後來有再做一次檢查，確認是上腸繫動脈全部阻塞；我判斷病患死亡之原因為缺血性腸壞死併敗血性休克，因病患本來就有在洗腎，所以病患的血管應該有鈣化的現象，所謂缺血性腸壞死是指鈣化或血栓造成栓塞導致腸子得不到血流經過，所以腸子壞死；通常腸缺血是一次阻塞，也有一些慢性洗腎病患會慢慢阻塞，但也會另外再長出新的側支循環血管，這是指慢性腸缺血的狀況，但本件病患是阻塞性急性腸缺血等語（見本院卷六第3頁背面、第4頁、第5頁背面、第7頁），可知證人許政雄醫師雖不能全然肯定彭健宇有腸缺血之病症，惟其既於診斷證明書診斷中記載「急性腸缺血性壞死」，可證證人許政雄醫師已有相當之確信認定彭健宇有腸缺血之情形，而證人黃筱菁醫師於檢查後，認定彭健宇有上腸繫動脈全部阻塞之情形，並判定彭健宇死亡原因即為缺血性腸壞死併敗血性休克，核與證人許政雄醫師之診斷亦屬相符，堪認彭健宇係因腸缺血導致死亡。
⒉被告2人抗辯：彭健宇之敗血症無法確定是腸缺血造成云云
。查，醫審會鑑定書雖記載：「㈥⒉臨床上，腸缺血病變須進行血管攝影檢查才能確定診斷，電腦斷層掃描尚無法達到100%之準確率。本案病人生前未受血管攝影檢查，死亡後亦無解剖，醫院上無法判斷其是否確因缺血性腸壞死而死亡」等語（見本院第49頁及背面），惟彭健宇病情經證人許政雄醫師及黃筱菁醫師親自診斷後，均認定有急性腸缺血情形，且證人黃筱菁醫師更進而確認彭健宇有上腸繫動脈全部阻塞之情形，足以認定彭健宇之死亡係由缺血性腸壞死所導致，考量證人許政雄醫師及黃筱菁醫師均有親身參與彭健宇之醫治行為，且診斷結果亦屬相符，相較醫審會僅以書面方式為鑑定，證人許政雄醫師及黃筱菁醫師之證述應較可採，上開醫審會之鑑定意見與證人許政雄醫師及黃筱菁醫師證述不符部分，尚難採認，且被告2人亦未提出足以推翻上開2名醫師診斷結果之證據，被告2人此部分抗辯，尚難採信。
㈣被告謝渙發之醫療過失與被害人死亡之結果間，無相當因果關係：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。又按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號判決意旨參照）。又「條件關係」或「事實上因果關係」一般係採「必要條件說」（butforrule），即以「若無被告之行為，則損害將不會發生，該行為始為損害之原因。反之，若無被告之行為，損害仍會發生，則被告之行為非損害之原因」。本件被告謝渙發過失行為在於：「未於彭健宇住院期間，對其再為進一步檢查腹部疼痛及依檢查結果施予治療」，屬不作為之過失，則被告謝渙發上開不作為與彭健宇死亡間是否具有「條件關係」，應以被告謝渙發若即時對彭健宇為進一步檢查，是否得發現彭健宇有腸缺血之情形並因而能避免彭健宇死亡。
⒉依醫審會鑑定書所載：「㈢⒋腸缺血為致命的腹部急症，除
因早期不易診斷以及時打通阻塞之血管外，病人通常亦合併多重慢性疾病，故死亡率相當高。本案病人高齡且合併多重嚴重慢性疾病，同時罹患肺炎，縱然臨床得早期發現腸缺血情形，並施予適當治療，恐亦難以避免死亡之發生。……㈥⒉……倘若病人確實因動脈血栓造成腸缺血，以其90歲高齡且合併多重嚴重慢性疾病，同時罹患肺炎之情形評估，縱然怡仁綜合醫院醫療人員及時診斷並施予治療，亦無法完全避免死亡之可能性。因此怡仁綜合醫院人員（包含謝醫師）於病人住院期間之醫療處置，雖稍與常規不符，但與病人之死亡結果尚難認有因果關係」等語（見本院卷六第48頁背面、第49頁及背面），可知彭健宇所患腸缺血屬腹部急症，且死亡率極高，而參以彭健宇本人已90歲高齡且合併多重嚴重慢性疾病，以其身體狀況，縱被告謝渙發於彭健宇住院期間予以進一步檢查並發現有腸缺血之情形，亦難認依現今醫療水準可以治癒而避免死亡結果；另參諸證人黃筱菁醫師於本院審理時證稱：「（以病患已經主訴肚子疼痛兩天，如果再回溯兩天，本件病患是否適合進行開刀治療？）可能也不適合，因病患是上腸繫膜動脈全部阻塞」、「（如果不以手術開刀治療，通常的治療方法為何？）一般而言，如果真的全部阻塞，基本上真的很難治療，只能做一般的靜脈注射或抗生素，但就算是這樣也很難存活下來」、「（通常腸缺血是會一下就全部阻塞還是慢慢阻塞？）通常是一次阻塞，也有一些慢性洗腎病患會慢慢阻塞，但也會另外再長出新的側支循環血管，這是慢慢性腸缺血的狀況，但本件病患是急性腸缺血」等語（見本院卷六第5頁及背面），可知彭健宇係屬急性腸缺血，且為上腸繫膜動脈全部阻塞，縱立即發現病症，依現今醫療水準亦難以治癒存活。參諸證人黃筱菁醫師前揭證述與醫審會鑑定書之鑑定結果，堪認被告謝渙發縱然於彭健宇住院期間為進一步檢查並發現有腸缺血情形，以彭健宇當時急性腸缺血之情況，亦無法透過治療而能避免彭健宇死亡之結果。是以，被告謝渙發之過失行為與彭健宇死亡間，並無「條件關係」，自不具有相當因果關係。
㈤原告2人依侵權行為及債務不履行法律關係，請求被告2人負損害賠償責任為無理由：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又上開民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決意旨參照）。查本件被告謝渙發既無庸負擔侵權行為損害賠償責任，已如前述，則參酌前開說明，其僱用人即被告張信雄即怡仁綜合醫院，自無庸依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任。
⒉按醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦
非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，並無民法第191條之3之適用（最高法院96年度台上字第450號判決參照）。
蓋醫療行為之過程雖具危險性存在，但此項危險乃增進人類身體健康所必要，其目的係為救治人體之疾病，以避免人類因疾病所帶來之危險，依一般社會通念，究屬可容許性之危險，並非從事危險事業或活動者製造危險之來源，亦非以危險事業或活動而獲取利益為主要目的，性質上非屬民法第19
1條之3的危險事業，亦非該條所定之危險工作或活動，自無該條所定推定過失及推定因果關係責任之適用。從而，原告2人依民法第191條之3規定，請求被告2人負賠償責任，自無理由。
⒊醫療契約存在病患與醫院機構間，病患與醫師間，或病患家
屬與醫療機構及醫師間，均無契約關係存在，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，亦非該契約之當事人。是以，原告2人並非醫療契約之當事人，且被告謝渙發亦僅為怡仁綜合醫院之履行輔助人，原告2人依債務不履行之法律關係請求被告張信雄即怡仁綜合醫院及被告謝渙發給付損害賠償，並無理由。
六、綜上所述，原告2人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告2人連帶負擔損害賠償之責，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年12月16日
醫事法庭法官郭俊德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月19日
書記官駱亦豪