裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第326號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊絢捷
選任辯護人陳育仁律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第一二四○號中華民國九十九年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一七九六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊絢捷因與南屯市場南興巷賣豬肉的肉販間之行車糾紛，先於民國（下同）九十八年五月十五日凌晨一時三十分許，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載真實姓名年籍不詳綽號「 阿君 」、「 阿祥 」及另三名不詳姓名年籍之成年友人，至臺中市○○市○○○街○○巷內。莊絢捷見到 徐忠宏 在該處搬運豬隻內臟時，隨即與「阿君」、「阿祥」等五名成年友人共同分持棍棒、鐵條等物，毆打徐忠宏手、腳等處，徐忠宏乃趕緊逃跑求救，嗣有住戶開門出來，莊絢捷亦發現對象錯誤，始罷手離去，徐忠宏因此受有左前臂及左膝挫傷之傷害（徐忠宏有於九十八年五月十五日向臺中市第四分局南屯派出所報案並提出告訴，後於九十八年八月十四日之檢察官偵訊期日撤回告訴，但檢察官尚未依法處理，惟檢察官於本案起訴書就此部分既係記載「未據告訴」，此部分顯非本案起訴範圍）。
二、嗣莊絢捷因憤恨未消，又再聯絡 徐書培 （現通緝中）向不知情之友人 周婷婷 借用車牌號碼0000－00號自小客車，其後莊絢捷再與綽號「阿君」之成年友人搭乘徐書培所駕駛之前開自小客車，於同日凌晨三時十分許，抵達南興街察看。嗣於同日凌晨三時三十五分許，莊絢捷發現 駱永章 在該市場之「 雪霞 瘦肉舖」前低頭工作，莊絢捷與徐書培、綽號「阿君」之成年友人均知人體之頭部除有大腦之中樞神經系統之外，尚有眼、耳、鼻等視、聽、嗅覺之人體重要器官，均極為脆弱，如持鋁棒用力加以擊打，縱使用力未至可以使其喪命之程度，仍將會造成駱永章上開人體維生系統與視、聽、嗅能重要器官毀敗或嚴重減損其功能之重傷害，詎其等三人仍共同基於重傷害之犯意聯絡，各持鋁棒各一支至攤位前，由其中一人對駱永章喊稱：「呼你死（臺語）」，隨即分持鋁棒由上往下之方向毆打駱永章之右手臂及頭部，駱永章見狀緊急掉頭往南屯路方向逃離，逃到巷口攤架旁不慎滑倒，莊絢捷、徐書培與「阿君」追上後，繼續持鋁棒由上往下毆打跌倒在地之駱永章的頭部，駱永章以手阻擋，莊絢捷、徐書培、「阿君」仍持續以鋁棒毆打駱永章之頭部、手部等身體多處部位，並出言「呼你死」等語，駱永章之姨子 廖英米 適在「雪霞瘦肉舖」內工作，見狀趨前阻擋，惟遭莊絢捷等其中一人推倒，駱永章之配偶 廖億宜 聞聲出門察看，莊絢捷、徐書培、「阿君」始罷手逃離現場，駱永章因此倖免於重傷，惟仍受有頭部撕裂傷（８公分）、左肘撕裂傷（３公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（２公分）、右手第五掌骨粉碎性開放性骨折、右手第五指骨近端指節骨折等傷害；廖英米則另受有右膝、右小腿、左膝挫擦傷等傷害（廖英米被傷害部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一七九六九號為不起訴處分在案）。
三、案經被害人駱永章訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法第１５９條第１項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第１５９條之１至第１５９條之５、第２０６條、性侵害犯罪防治法第１７條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。經查證人駱永章、廖英米於警詢之陳述為審判外之陳述，復查無前揭例外可為證據之情形，本案上訴人即被告莊絢捷（以下簡稱為被告）及其選任辯護人亦否認其證據能力，是證人駱永章、廖英米於警詢之陳述，不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條之１第２項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第２４８條第１項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院９７年度臺上字第３５６號判決意旨），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第１５９條至第１５９條之５），於條文係明文規定得為證據者（如第１５９條之１第１項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第１５９條之１第２項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據．．．，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第１５９條第１項、第１５９條之１第２項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院９７年度臺上字第４０５號判決意旨），是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。茲查本案證人駱永章、 劉良一 、徐忠宏、廖英米等人在檢察官偵查中分別以告訴人身分所為之指述及以證人身分經具結之後所為之證述，被告及其選任辯護人均未主張或釋明其等在檢察官偵訊而為陳述之時，其外在之環境或情狀有何「顯有不可信之情況」之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人駱永章、劉良一、徐忠宏、廖英米等人亦於原審法院審理時，使立於證人之地位經依法具結，並在賦予被告及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述。故上開證人駱永章、劉良一、徐忠宏、廖英米等人於偵查中之指述及具結證言，已屬完足調查之證據，自具有證據能力。
三、卷內之告訴人駱永章之病歷資料，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，檢察官、被告及其選任辯護人迄於本院最後審理期日言詞辯論終結前，均未主張或釋明其製作過程有「顯有不可信之情況」，本院亦認其製作過程並無「顯有不可信之情況」，則依據刑事訴訟法第１５９條之４第２款之規定，告訴人駱永章之此部分病歷資料自應具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此亦為同法第１５９之５第１、２項所分別明定。經查：本案除上開部分外，下列引用之被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據之程序，而檢察官、被告及其選任辯護人迄於本院最後審理期日言詞辯論終結前，對於上開證據之證據能力均未為爭議。本院審酌此部分證據之作成與取得，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵，此部分證據復與本案待證事實之認定具有關連性，認以之作為本案證據係屬適當，故依據上開規定，採為本案之證據。
貳、犯罪事實之認定部分
一、本案被告在本院審理時，除是認伊確有因為上開原因，而與綽號「阿君」、「阿祥」及其他三名不詳姓名年籍之成年友人共同分持棍棒、鐵條等物毆打徐忠宏成傷之外；亦是認此後伊確有再聯絡徐書培向不知情之友人周婷婷借用車牌號碼0000－00號之自小客車，並與綽號「阿君」之成年友人搭乘徐書培所駕駛之前開自小客車，於同日凌晨三時十分許再到臺中市○○市○○○○街，嗣發現告訴人駱永章在該市場之「雪霞瘦肉舖」前面低頭工作，伊即與徐書培、綽號「阿君」之成年友人共同持棒毆打及追打告訴人駱永章，致告訴人駱永章受有上開傷害，及證人廖英米見狀前來阻擋，亦遭伊等其中之一人推倒並受有上開傷害等情。惟被告矢口否認伊等對於告訴人駱永章有重傷害之犯意，並辯稱：伊等只是想要給駱永章一個教訓，僅有普通傷害之犯意，且伊等當時是分持木棒毆打駱永章，而非鋁棒，又伊在此過程之中，並沒有對駱永章喊：「呼你死（臺語）」，伊亦是因為駱永章倒在地上之時，手上還握持刀子，伊想要打掉駱永章手上所持之刀子，才會誤打到駱永章，所為僅是普通傷害行為等語。被告之選任辯護人亦以：使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人受重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，但究不能據為絕對之標準，原判決認定被告所為非屬「殺人」之決意，所持理由固可讚許，但基於相同之理由，應亦不能認定被告有「重傷害」之犯意，被告等先行毆打徐忠宏，接續又毆打駱永章，其理由、動機並無不同，犯意亦應屬相同之普通傷害犯意，兼以被告等人毆打駱永章之時間僅約短短一分鐘，且頭部所受傷害僅為撕裂傷，其他部位除因右手有持刀而受有較嚴重之傷勢外，其餘均非屬於嚴重之傷害，且駱永章之右手亦已經治療而回復正常機能，並非屬重大不治或難治之傷害，顯見被告等人確實並非基於重傷害之犯意而為，再被告事後已與被害人駱永章達成和解，被告並無前科，家中尚有年幼女兒待其退伍之後養育，其因一時失慮而犯罪，如該當於重傷未遂之構成要件，亦應可適用刑法第五十九條之規定減輕其刑等情詞，為被告辯護。
二、經查，本案證人徐忠宏確有於上開時、地，遭受被告與綽號「阿君」、「阿祥」等成年男子毆打成傷，另證人廖英米因見告訴人駱永章遭受被告等人毆打而前來阻擋之時，亦有遭受被告或其他共犯其中之一人推倒並受有上開傷害等事實，除為被告所是認之外，並經證人徐忠宏、廖英米於偵、審中證述屬實，且分別有中國醫藥大學附設醫院及 林新 醫院所出具之診斷證明書各一件在卷可稽（見警卷第五七、五九頁）；此部分事實堪以認定。又本案被告確又有上開聯絡共犯徐書培向不知情之友人周婷婷借用車牌號碼0000－00號之自小客車，並與綽號「阿君」之成年友人搭乘共犯徐書培所駕駛之前開自小客車，於同日凌晨三時十分許再到臺中市○○市○○○○街之事實，此情除為被告所是認之外，並亦經證人徐書培及周婷婷於司法警察調查時，先後陳述此情明確（見警卷第八、四五、四六頁），且有車牌號碼0000－00號自小客車之車籍查詢資料在卷可資佐證（見警卷第一二九頁），此部分事實亦堪認定。
三、次查，本案被告已坦承確有因為上開原因而與共犯徐書培及綽號「阿君」之成年男子在前開地點共同持棒毆打告訴人駱永章，而使告訴人駱永章受有上開傷害。證人徐書培在司法警察調查時，亦坦承其確有與被告及綽號「阿君」之成年男子在上開時、地，因前開原因而共同持棒毆打告訴人駱永章。雖然證人徐書培在司法警察調查時，係陳稱：「我們三人均拿木製棒球棍毆打該男子（即指告訴人駱永章），毆打其手部，並有不小心打到其頭部，該名男子有反抗，並往巷內逃跑，我們三人也隨後追逐，但是在追逐該男子到南屯市場較明亮之處， 小莊 （即指被告）才發現打錯人，之後我們就趕緊離開現場」等語（見警卷第八頁），被告與其選任辯護人亦以上開情詞置辯，第查：
（一）證人駱永章於偵查中具結證述：當時伊在攤位上整理豬肉，被告和二名男子各拿鋁棒一支，打伊之手及頭部等語（見偵卷第八頁）；核與其在原審法院審理中具結證述：被告當時持看起來好像是鋁棒之物品打伊之情相符（見原審法院卷第七一頁）。並與證人廖英米於偵查中具結證述：伊當時在切豬肉，駱永章在伊後方三、四步距離，聽到駱永章在喊「打人了」，駱永章就往旁邊跑，對方二、三人也追上去，伊靠過去擋住一個臉圓圓之平頭男子，他們手上拿鋁棒，後來他們追駱永章到二、三個房子之巷子前方，拿鋁棒一直打，伊不記得他們怎麼打，只記得他們拿鋁棒一直打等情（見偵卷第二十頁），以及證人廖億宜（即證人駱永章之配偶）於司法警察調查時，陳稱：「．．．當時我在家裡，聽到我先生呼喊【打人！】，我妹妹廖英米呼喊【救命！】，及不詳歹徒大喊【乎你死！乎你死！】，我就趕緊從二樓下來，就看到毆打我先生駱永章三人倉皇而逃，其中我看到兩人歹徒是穿黑衣服持鋁棒，另一個已經逃逸」等情（見警卷第三五、三六頁）相符。雖然證人廖英米曾於原審法院審理中具結證述：當時有一個臉大大、身材胖胖之男子面對伊，伸手拿著鋁棒朝向伊，但不是在庭之被告，伊只有看到一名男子拿鋁棒，另二名男子也都有拿物品，但伊不確定拿什麼物品等詞（見原審法院卷第五五、五七頁），核與其在前揭偵訊時之證詞相異。惟本院審酌證人廖英米於原審法院審理時同有具結證稱：伊當時看到打人的人所持棍子是亮亮的金屬顏色，所以伊認為是鋁棒，又伊於警詢及偵查中所做之筆錄，對案發情節印象較深刻等語（見原審法院卷第五六、五七頁），認此部分應以證人廖英米在偵查中之證詞為真實可信。證人廖英米於原審法院審理時證稱其不確定被告持鋁棒或何物品毆打證人駱永章之詞，尚難採認作為有利於被告之認定。
（二）又證人駱永章於偵、審中，就其如何遭受被告等人持棒毆打之過程，係先後為下列之證詞：
１、證人駱永章於檢察官偵訊時，係證稱：「（是否九十八年五月十五日的前三天，在僑光技術學院和莊絢捷發生糾紛？）有」、「當天下午我騎機車，因為會車擦撞到，後來就發生口角，我跟對方講我在做生意，車子如何怎樣，如果要賠償的話，你來找我」、「（九十八年五月十五日凌晨三時三十分被毆打經過為何？）當時我在攤位上整理豬肉，莊絢捷和二名男子各拿鋁棒一支，當時我頭低低的在整理豬肉，我就被打了，對方打我的手及頭部，我就跑，對方有追上來，後來有人出來，他們就跑了」、「（莊絢捷及另外二名男子，如何毆打你？）來就打，敲打我的頭部，然後我就跑，他們一直打我，我的用我的右手一直擋，右手掌有粉碎性骨折，頭部有縫合」、（提示警詢筆錄，你在警詢時稱對方有說【給你死】是否屬實？）有，警詢講的實在」、「對方有講【給你死】（台語），但是不知道是誰講」、「（你被追打過程有無跌倒？）有」、「（你跌倒時莊絢捷等人打你何處？）我滑倒，面朝下，我的身體被打，我頭往上翻轉，頭是一開始就被打了」等語（見偵卷第八至十一頁）。
２、證人駱永章於原審法院審理時，係證稱：「（辯護人問：請說明九十八年五月十五日凌晨三時三十分發生何事？）我當時在那邊工作，我頭低低的，在撿取豬肉，突然就有人過來打了我，我抬頭一看，嚇了一跳，我就趕快跑，我跑了一段之後，我跌倒，就有人打我，被打之後我人就都感覺頭暈，並且頭很痛，其他的太久了，我有點記不得了」、「（辯護人問：在你撿取豬肉時，一開始被打是打到你哪裡？）右手臂，當時我右手臂是拿撿豬肉的菜刀」、「（辯護人問：在場的被告當初是如何打你，打到哪裡？）我不太清楚，因為當時燈光比較昏暗」、「（辯護人問：當初有人沒有人說【打呼你死（臺語）】？）有，但是是誰講的，我不清楚」、「（辯護人問：你說你不清楚是一個人講或是很多人講？）是一個聲音較粗的人講的」、「（辯護人問：是否記得在庭被告是持什麼器械打你？）是一支長長的，看起來好像是鋁棒」、「（辯護人問：你在警局說他們都打你頭，情形如何？）我跌倒後，他們追過來，就朝著我的頭打過來」、「（辯護人問：此時你的手有無抬起來阻擋？）有」、「（檢察官問：你在警詢、偵訊時所言，是否均實在？）實在」、「（檢察官問當時幾人打你？）三個人」、「（檢察官問：三人都有持鋁棒嗎？）好像都有拿」、「（檢察官問：【請提示警卷十八頁並告以要旨】在九十八年五月十五日警察有去對你做筆錄，當時你曾經說有聽到【呼你死】、【打呼你死】，三個人都拿鋁棒死命往你頭打，你為了要阻止，於是就舉起手阻擋，手就被打斷了，所言是否實在？）實在」、「（檢察官問：【請提示警卷十九頁並告以要旨】當時警察問你是否要對毆打你的人提出告訴，你說這些人都是持鋁棒打你，而且目標都是頭部，你要提出殺人及重傷害告訴，你是否有如此說？所言是否實在？）警員有問我是否提出告訴，我說要」、「（檢察官問：你當時是不是有對警察說他們每次持鋁棒毆打你，目標都是你的頭部？）我當時跌倒，他們就往我的頭打。警察問我時，我是答他們有打我的頭部，也有打我的身體」、「（檢察官問：你的右手手掌斷成四截，是不是因為為了阻擋對方持鋁棒攻擊你的頭部？）有，並且我是為了阻擋對方往我的頭部攻擊，而被對方所持棍子毆打造成」、「（檢察官問：對方要打你時，你在做什麼？）我在撿取豬肉，我頭低低的，因為要分類並且要剔除一些小骨頭及肥肉，所以我右手拿菜刀」、「（檢察官問：對方打你時，你有無持菜刀反擊、揮擲？）沒有」、「（檢察官問：你說你被打，然後跑多遠才跌倒？）大約五個攤位，約四、五十公尺遠」、「（檢察官問：一開始在攤位被打時，他們三人打你頭的有幾下？）我不太記得了，但是應該不到十下，如果有十下，應該已經很嚴重了」、、「（審判長問：你有無在你被打的前二天或前一天下午，在僑光科技大學附近，因為停車問題跟別人發生糾紛？）沒有」、「（審判長問你當天所持菜刀，那把菜刀是平日做何用途？）撿取豬肉、骨頭之用」、「（審判長問：菜刀有多長？）長約十公分左右，而且輕輕的」、「（審判長問：你手掌有無恢復正常機能？）有，可以正常工作」、「（審判長問：醫院有無認定為殘廢？）沒有，也沒有要我回去復健」等情（見原審卷宗第七○至七三頁）。
３、證人駱永章在本院審理時，則係證稱：「（你在原審審理時，醫生診斷時，有無說你有腦震盪的情形？）沒有」、「（【請審判長提示林新醫院回函】，醫院回函說你頭部受傷的部位在前額部位，住院期間沒有腦震盪現象，對此有何意見？）沒有意見」、「（你那天頭骨是否受傷？）應該是沒有，但去醫院有縫合前額的皮膚」、「（右手骨折是怎麼受傷的？）他們打我的時候，我用手格擋造成的」、「（當時你手不是放在頭部，是保護頭部的時候被打的？）手不是放在頭部，是保護頭部的時候被打到的」、「（你現在是否知道被打的原因為何？）不知道」、「（你於偵查中證述，九十八年五月十五日前三天，有在僑光技術學院那邊跟人家有行車糾紛？告以要旨）是有行車糾紛，撞到時，我表示我要送貨，如果需要賠償，可以聯絡我。但對方好像不是被告」等語（見本院卷宗第七八至八○頁）。
（三）另證人廖英米於偵、審中，就其目睹駱永章遭受被告等人持棒毆打之情形，係先後為下列之證詞：
１、證人廖英米於檢察官偵訊時，係證稱：「（九十八年五月十五日凌晨三點三十分駱永章被毆打時，你有無在場？）有，我當時切豬肉，駱永章在我後面，我和駱永章距離三、四步的距離，我背向他，我聽到駱永章在喊【打人了】，他就往旁邊跑，對方二、三個人也追上去，他們一直打駱永章，我靠過去擋住一個臉圓圓的平頭男子，他們手上拿鋁棒，由上往下打駱永章，最剛開始駱永章在我背後工作時，就被他們拿鋁棒從頭打下去，後來他們追駱永章到
二、三個房子的巷子前方，他們拿著鋁棒一直打，當時很緊張我不知道他們怎麼打，我只記得他們拿鋁棒一直打」、「（對方毆打駱永章時，口出何言？）他們說【打呼死】（台語），因為當時很緊張，我不知道他們喊幾次，但有聽到他們講打呼死」等語（見偵卷第十九、二○頁）。
２、證人廖英米於原審法院審理時，係證稱：「（是否知道九十八年五月十五日凌晨二時四十五分駱永章被打的事情？）知道」、「（辯護人問：請說明當天你看到的情形？）我當時面對著前面，駱永章在我後面，打駱永章的人都在我的後面，我當時是聽到聲音，沒有直接看到打人的臉，打人的時間只有一會兒，駱永章有往菜市場的後方跑，但打駱永章的人還是繼續追著駱永章，打到駱永章倒地為止，當時我有喊叫，而駱永章的太太即我的姐姐廖億宜有下樓查看，打駱永章的人就跑了」、「（辯護人問：你看到幾個打駱永章的人？）三個人」、「（辯護人問：他們拿什麼東西打駱永章？）是鋁棒的棒球棍」、「（辯護人問：你如何確認是鋁棒的棒球棍？）因為我看到打駱永章的人要追打駱永章時，我有靠近他們，當時有一個臉大大，身材胖胖的人面對著我，伸手拿著鋁棒的棒球棍朝向我，所以我有看到材質」、「（辯護人問：你之前在警詢時，說有聽到有人喊【呼你死】？）是，有人喊【呼你死】，當時我也聽到我的姊夫駱永章喊【打人喔】，所以我才會靠過去」、「（辯護人問：你是否知道是誰喊【呼你死】？）不知道，當時暗暗的」、「（審判長提示警卷二九頁並告以要旨，問：你在警詢時是否表示你是在九十八年五月十五日凌晨二時四十五分到達南屯市場【雪霞瘦肉舖】工作，到了約凌晨三時三十分才聽到駱永章喊【打人喔】的事情？）是的，所以案發時間應該是凌晨三時三十分左右，不是凌晨二時四十五分」、「（審判長問：當你在【雪霞瘦肉舖】聽到駱永章喊【打人喔】時，你轉過去看時，你當時看到打駱永章的人是正在打駱永章的身體的什麼地方？）我轉頭時，就看到駱永章已經往菜市場的後方跑去，這時我看到打駱永章的人正在追駱永章，並沒有看到他們如何打駱永章，是我也跟著追過去，追到菜市場後面時，駱永章跌倒，當時我看到駱永章頭部已經在流血，然後一個臉大大、身材胖胖的人把我推開，他們就過去圍著駱永章繼續打，但是我只知道他們在打駱永章，但不知道是打駱永章什麼部位，最後他們散開時，我看到駱永章身上流血，全身瘀青，後來駱永章送去醫院後，才知道駱永章手掌內的骨頭都碎裂」、「（審判長問：木棒、鋁棒你是否能夠分辨清楚？）我當時看到打人的人所持棍子是亮亮的金屬顏色，所以我認為是鋁棒」等情（見原審卷宗第五四至五七頁）。
（四）依據證人駱永章及廖英米之上開證詞，可知本案證人駱永章於上開案發時間，原係在「雪霞瘦肉舖」前低頭工作，被告與徐書培、綽號「阿君」之成年友人係各持鋁棒各一支至上開攤位前，除對證人駱永章喊稱：「呼你死（臺語）」之外，並隨即分持鋁棒由上往下之方向毆打證人駱永章之右手臂及頭部，證人駱永章見狀雖緊急掉頭往南屯路方向逃離，但被告與徐書培、綽號「阿君」之成年男子仍各持鋁棒在後追逐，嗣見證人駱永章在巷口攤架旁不慎滑倒，被告及徐書培、綽號「阿君」之成年男子隨即趕至並再繼續持鋁棒由上往下毆打跌倒在地之證人駱永章的頭部，證人駱永章為保護其頭部而以右手阻擋，乃受有右手第五掌骨粉碎性開放性骨折、右手第五指骨近端指節骨折等傷害，此後係因證人廖英米趕來阻擋，及證人廖億宜亦已聞聲出門察看，被告及徐書培、「阿君」之其中一人才將證人廖英米推倒在地，並與另外二人罷手逃離現場。證人駱永章及廖英米之上開證詞內容，有上開案發現場圖及監視器錄影擷取照片四十九張在卷可資佐證（見警卷第九一至一一六頁），再徵之卷內之林新醫院診斷證明書二件，分別記載證人駱永章受有頭部撕裂傷（８公分）、左肘撕裂傷（３公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（２公分）、右手第五掌骨粉碎性開放性骨折、右手第五指骨近端指節骨折等傷害，及證人廖英米受有右膝、右小腿、左膝挫擦傷等情（見警卷第五八、五九頁），堪認證人駱永章及廖英米之上開證詞內容，應可採信。按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。本案被告既邀約徐書培、綽號「阿君」之成年男子分持鋁棒共同前來案發地點毆打被害人駱永章，上開分持鋁棒共同毆打被害人駱永章之手部及頭部等犯行，被告亦當場可見，有人對被害人駱永章口喊：「呼你死（臺語）」，被告亦應有當場聽聞，詎被告仍參與追逐圍毆，在此情形，縱使被告有因想要打掉被害人駱永章手上所持刀子，而打到被害人駱永章之身體之情事，或口喊：「呼你死（臺語）」之言語者確非被告，但被告對於他共同正犯所實行之行為，本即應共同負責，要無因此即可認定被告對於其他共同正犯所實行之行為，可以不須共同負責之理。被告以此置辯，尚為本院所不採信。
（五）再就被告與徐書培及綽號「阿君」之成年男子分持鋁棒共同毆打被害人駱永章之犯意方面，公訴人雖認被告等人有殺人犯意，被告則辯稱僅有普通傷害犯意，惟按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院四十八年臺上字第三三號判例意旨參酌）。殺人未遂與重傷或傷害之區別，端在其犯罪之故意為如何，受傷之部位，不過為參考之資料而已（六十九年度臺上字第五一五五號判決意旨參酌）。殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院九十四年度臺上字第六八五七號判決意旨參酌）。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院八十四年度臺上字第四○三號判決意旨參酌）。換言之，殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。基於下列理由，本院仍認被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子有重傷害之犯意，茲分述如下：
１、就被告等人之犯罪動機部分，本案被告始終堅稱其係因為之前曾與南屯市場南興巷賣豬肉的肉販間有行車糾紛，誤認被告為該肉販，才有本案犯行。就此部分，本案告訴人駱永章於偵、審中並未能指證其與被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子係因何結怨，亦未能明確指證被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子對其下手毆打之原因。而證人廖英米於原審法院審理時，亦證稱：「（審判長問：駱永章被毆打之後，有無跟你說到他個人認為是因為何原因被毆打？）沒有說」、「（審判長提示警卷三十頁，並告以要旨，問：你在九十八年五月十六日製作警詢筆錄時，有提到因為駱永章是臺中市肉類商業公會常務理事，你知道去年底有人自稱 劉連慶 的弟弟 劉連常 ，在農曆過年前到南屯市場對駱永章嗆聲，為何你在警詢時會如此陳述？）那是我自己猜測的」等語（見原審卷宗第五七頁）。依據卷內證據，尚無可資認定被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子有何必欲置本案告訴人駱永章於死亡之犯罪動機。再就被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子之實際下手情形而言，其等三人分持鋁棒圍毆告訴人駱永章，雖致告訴人駱永章受有頭部撕裂傷（８公分）、左肘撕裂傷（３公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（２公分）、右手第五掌骨粉碎性開放性骨折、右手第五指骨近端指節骨折等傷害，但經本院向林新醫院函查結果，告訴人駱永章上開頭部受傷部位是在前額，頭部之骨頭正常，住院期間亦無腦震盪之現象，此情亦有林新醫院一○○年三月三十日林新法人醫字第一○○○○○○一二九號函及隨函檢送之告訴人駱永章病歷資料影本一份在卷可稽（見本院卷宗第六○至七三頁）；顯見上開毆打之力道，尚非足致喪命之程度。再以被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子等三人分持鋁棒圍毆已經倒地之告訴人駱永章，只致告訴人駱永章之身體受有上開傷害等客觀情節觀之，益難認定被告等人於上開行為時，主觀上具有殺人之犯意。至於被告或徐書培或「阿君」其中一人縱有於上開犯罪行為之實行過程中，對告訴人駱永章口喊：「呼你死（臺語）」。但此在普通傷害或重傷害犯罪之行為人，於實行其犯罪之行為過程中，因無法控制其情緒，致口不擇言而為上開言語者，並非少見；自不得因此即據以為其等確有殺人犯意之認定。
２、本案被告、徐書培及綽號「阿君」之成年男子於上開行為時，雖無殺人之犯意。惟鋁棒係金屬材質、質地堅硬之鈍器。而人體之頭部除有大腦之中樞神經系統之外，尚有眼、耳、鼻等視、聽、嗅覺之人體重要器官，均極為脆弱。如持鋁棒用力加以擊打，縱使未至可以喪命之程度，但仍將會造成被害人上開人體維生系統與視、聽、嗅能重要器官毀敗或嚴重減損其功能之情形，應可認定。以本案而言，告訴人駱永章之右手係為保護頭部而遭鋁棒擊打至骨折，若非告訴人駱永章以右手抵擋保護其頭部，其頭部之上開人體重要器官受此鋁棒及受此力道之擊打，會至毀敗或嚴重減損其功能之程度，又擊打至告訴人駱永章之前額之鋁棒，如係擊打至告訴人駱永章之眼、耳、鼻等人體重要器官，依其力道亦會致告訴人駱永章之上開器官毀敗或嚴重減損其功能，此情應甚明顯。本案被告已係成年之人，其對於上情應不能推稱無此認識。詎仍與徐書培及綽號「 小君 」之成年男子分持鋁棒共同毆打告訴人駱永章之頭部，其等上開所為，顯有使告訴人駱永章受有重傷害之犯意。雖因告訴人駱永章之抵擋與閃避，致未生有重傷害之結果，被告等人仍應令負刑法重傷害未遂之罪責。至於被告先行毆打證人徐忠宏部分，雖有六人參與犯罪，但依據卷附之中國醫藥大學附設醫院之診斷證明書所載，證人徐忠宏僅受有左前臂及左膝挫傷之傷害（見警卷第五七頁），檢察官未認定被告此部分所為係重傷未遂，並非無據。且此部分並非檢察官之本案起訴範圍，嗣後檢察官會如何認定並為處分，亦不得而知。本案自無從因此而認定被告與徐書培及綽號「小君」之成年男子，僅係基於普通傷害之犯意而分持鋁棒共同毆打告訴人駱永章。被告及其選任辯護人以上開情詞辯稱被告僅有普通傷害之犯意云云，尚無可採。
３、至於證人劉良一雖在司法警察調查時，陳稱：我是有看見莊絢捷及二名男子在追逐被害人，我有看見他們在圍毆被害人，我有出聲制止，但是沒用」、「（你有無看見是何人對被害人頭部施暴？）我沒有看見，而且現場很混亂，我是有看見莊絢捷等三人拿木棒，被毆打之男子手上持有剁豬肉用的剁刀之情形」等語（見警卷第五二頁），且於檢察官偵訊時，證述：「後來我．．．趕到現場，那時候有三個人已經在打了，莊絢捷有在裡面，另外二人我不認識，他們拿棍棒，他們是追著被害人打，嘴巴罵三字經，叫他不要跑，我走過去時，看見駱永章手上拿刀往市場的方向跑，然後他們就打駱永章的身上，駱永章手上拿著刀手舉高亂揮」、「（你說駱永章在逃跑，他為何手要舉高揮？）他揮舞的意思應該該是在抵抗，我就看到他們三人亂打他的手及身體，我看到時，駱永章跌倒摔倒在地，有人打他身體背後，我看到後馬上出聲制止他們，這過程只有十幾秒」等情（見偵卷第十頁）。惟被告等人係分持鋁棒共同毆打告訴人駱永章，此部分事實認定之理由已如前述。證人劉良一在司法警察調查時，既先證稱：「（你有無看見是何人對被害人頭部施暴？）我沒有看見，而且現場很混亂．．．」等語，嗣在檢察官偵訊時，所證：「我看到時，駱永章跌倒摔倒在地，有人打他身體背後」乙情，亦與林新醫院之上開診斷證明書並未記載告訴人駱永章之背後受有傷害之情形不符，其證詞顯有避重就輕及迴護被告之虞，本院爰不採為有利被告之認定。
（六）綜上理由，本院認被告之上開辯解均非可採。事證明確，本案被告上開使人受重傷害未遂之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
叁、論罪及法律適用部分
一、核被告所為，係犯刑法第２７８條第３項、第１項之使人重傷害未遂罪。檢察官起訴意旨認被告所為係犯刑法第２７１條第２項、第１項之殺人未遂罪，容有誤會，惟因公訴人起訴被告犯殺人未遂部分之基本事實，與重傷害未遂罪相同，此部分起訴法條應予變更。另口喊「呼你死」部分，已為上開實害行為所吸收，不另論恐嚇危害安全罪。
二、被告就本案重傷害未遂之犯行，與徐書培及綽號「阿君」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告已著手上開重傷害犯行而未致被害人生重傷結果，為未遂犯，應依刑法第２５條第２項之規定，減輕其刑。
四、又依刑法第５９條之規定，須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得依據上開法條之規定酌量減輕其刑。本案被告自述因行車糾紛之細故，即邀集徐書培及綽號「小君」之成年男子分持鋁棒共同毆打告訴人駱永章而為本案上開犯行。由此犯罪情狀，並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依據刑法第５９條之規定酌量減輕其刑。
五、被告與徐書培、「阿君」所持以違犯本案重傷害未遂犯行所用之鋁棒三支，並非違禁物，且未據扣案，被告復於原審法院供稱其等業已將各該鋁棒丟棄之情在卷（見原審法院卷第九二頁）。為免將來執行上之困難，本院爰不為沒收之宣告，併此敘明。
肆、原審法院以被告上開重傷未遂之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行、本案之犯罪動機、分持鋁棒三支共同毆打告訴人駱永章之犯罪手段、及使告訴人駱永章受有傷害之情節，以及被告犯後業已和告訴人駱永章成立調解，有臺中市南屯區調解委員會調解筆錄一份在卷可查，告訴人駱永章並已在原審法院陳稱其願意原諒被告，希望能夠給被告一個機會等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３００條、刑法第２８條、第２７８條第３項、第１項、第２５條第２項等規定，判處被告有期徒刑二年十月，其認事用法並無不合，量刑亦屬妥當。本案公訴人以：
人體為大小腦、精神中樞及重要器官及組織所在，被告等人以鋁棒之硬物由上往下猛力揮擊，造成告訴人駱永章頭部撕裂傷長達八公分，又出言口喊「呼你死」，顯有殺人未遂之主觀犯意等情詞，上訴指摘原審判決未對被告論科殺人未遂之罪責不當；另被告以上開情詞辯稱僅有普通傷害犯意，並上訴指摘原審判決對其論科重傷未遂之罪責，及未依刑法第５９條之規定酌量減輕其刑不當；其等以上之上訴均無理由，均應駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第３６８條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國100年5月11日附錄論罪科刑法條：
刑法第２７８條：
使人受重傷者，處５年以上１２年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或７年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。