裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年簡上字第81號刑事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度簡上字第81號上訴人即被告 李明展 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國103年4月15日103年度嘉簡字第506號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第277號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實：李明展前於民國99年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於100年7月7日停止戒治而執行完畢，並於戒治期滿後由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第83號處分不起訴確定。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢5年內復基於施用第二級甲基安非他命毒品之犯意，於103年1月26日晚間某時許，在臺南市○○○○道附近某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案遭臺南市政府警察局刑警大隊偵七隊拘提而接受調查時，在有偵查犯罪職權之公務員查知犯人前，向警員坦承上述施用甲基安非他命犯行，並自首接受裁判。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開所引用之臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表（見警卷第14頁）及刑事案件移送書（本院簡上卷第60頁第61頁）均為被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上不得作為證據使用。茲上訴人即被告李明展已於本院準備程序中就上開尿液姓名對照表表示同意作為證據使用（見本院簡上卷第34頁反面），且檢察官與被告另就上開刑事案件移送書部分復無爭執，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
（二）另正修科技大學超微量研究科技中心103年2月21日尿液檢驗報告（見警卷第13頁），係臺南市政府警察局刑警大隊偵七隊於偵查階段，基於臺灣臺南地方法院檢察署檢察長之概括授權送請鑑定，自符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，該鑑定結果應屬上開「法律規定」得為證據之例外，堪認有證據能力。
二、證明力方面：上開犯罪事實，業據上訴人即被告李明展於本院上訴審審理中坦白承認（見本院上訴審卷第34頁、第50頁反面、第52頁反面），且其經警方採尿送驗之結果，確自其尿液中檢出「甲基安非他命陽性」反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心103年2月21日尿液檢驗報告及臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第13頁至第14頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。此外，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經令入戒治處所強制戒治，於100年7月7日停止戒治而執行完畢，並於戒治期滿後由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第83號處分不起訴確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上述強制戒治執行完畢釋放後5年內再度施用毒品，即應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前於99年間因妨害自由等案件，經本院以99年度訴字第
638號判決判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第92號判決上訴駁回確定，於101年4月6日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另本件被告因另案遭臺南市政府警察局刑事警察大隊偵七隊拘提而接受調查時，在有偵查犯罪職權之公務員查知犯人前，向警員坦承上述施用甲基安非他命行為，並自首接受審判，有警詢筆錄可證（見警卷第8頁），被告所為與刑法第62條前段規定自首之條件相符，茲依法減輕其刑，並依例先加後減之。
三、被告之上訴為無理由：
（一）被告上訴意旨略以：其並非欠缺戒毒決心，實因智識程度不高，家境貧寒，復有刑案紀錄，以致在求職、工作上屢遭他人排斥、冷落，故而常換工作，此次正逢失業壓力，心灰意冷，再次用藥物麻醉自己。另其領有中低收入戶證明書，母親 李謝賽花 甫過世，父親 李森林 年邁，長子 李姜漢 則領有身心障礙手冊（極重度智殘）需其照顧，目前以採龍眼維生而有正當工作，請求減輕其刑而提起本件上訴，並提出中低收入戶證明、母親死亡證明書、里長 陳福松 出具之證明書、財團法人台南市私立蓮心園社會福利慈善事業基金會出具之李姜漢在院教養證明書等件為證（見本院簡上卷第37頁至第38頁、第57頁至第59頁）。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。原審以被告罪證明確，並審酌被告國中畢業之智識程度、家境貧寒之生活狀況，經強制戒治後，猶再行施用毒品，且有多次施用毒品之前科紀錄，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第
454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段等規定，量處其有期徒刑4月，同時諭知易科罰金之折算標準，經核尚未有逾越法律所規定之範圍，或有濫用其權限，或失之過重之處，且量刑亦屬適當。
（二）至被告於本院審理時另稱：本件所施用之毒品來源係綽號「禿頭」之 林高田 所贈與，並向臺南市政府警察局刑事警察大隊供出上手，且經警方通知製作筆錄，應有查獲云云。稽其意旨，應係主張適用毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯規定減輕或免除刑責。然觀之卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書之記載略以（見本院簡上卷第60頁至第61頁）：犯罪嫌疑人林高田於103年1月24日上午1時許，在臺南市善化區啤酒廠附近省道7-11超商前，以新臺幣3萬8,
000元價格販賣第二級毒品安非他命予證人李明展等語。是以本件被告上開所供出之事實乃其係向林高田購買毒品，並非林高田贈與毒品供其本件施用之情事，且上開移送案件之犯罪情節亦未見林高田涉有無償轉讓（即贈與）毒品與被告之記載，再據被告於本院審理時供稱：本件施用之毒品係別人叫我載他過去，林高田從臺南過來，他們就談毒品交易的事情，我就拿到甲基安非他命施用等情（見本院簡上卷第54頁至背面），復與被告上開指稱林高田販賣毒品與之顯屬二事，自難認警方有因被告之供述而查獲林高田涉有本件讓與第二級毒品給被告施用之犯行，故無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
（三）綜上所述，本件被告以原判決量刑過重及本件犯行應合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條。
伍、本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。中華民國103年8月26日
刑事第五庭審判長法官張道周
法官陳嘉臨法官周欣怡上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年8月26日
書記官柯于婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。