裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第982號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第982號上訴人即被告 黃冠綸 （原名 黃義鈞 ）指定辯護人 張文寬 律師上訴人即被告 蘇偉棣 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院106年度訴字第734號，中華民國107年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第3958、395
9、3960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃冠綸、蘇偉棣均明知「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」與「愷他命（Ketamine）」均為毒品危害防制條例所規範之毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」及「愷他命」之犯意聯絡，於民國106年1月19日某時許，由黃冠綸持其所有行動電話插用0000000000號行動電話門號連結至網際網路，在通訊軟體微信之「大臺北新北」群組內，以帳號暱稱「綸」刊登內容為「優質、優質、超有感發泡錠、價格低廉不好可打槍」、「雙北地區、超有感發泡先生、優質奶妹保證不洗、銅板、百鈔、有找意者私訊」等暗示販售含有第三級毒品「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」之發泡錠（以下簡稱發泡錠）及「愷他命」之訊息，招攬不特定人與之交易，適為新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所警員 鄭力銘 執行網路巡邏勤務時發現，遂佯裝買家與黃冠綸、蘇偉棣接洽，雙方約定以新臺幣（下同）14,500元為代價，交易發泡錠15包及愷他命10公克，黃冠綸旋駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蘇偉棣，依約於同日18時10分許，在新北市○○區○○街○○號全聯福利中心附近與警員碰面，黃冠綸、蘇偉棣先將發泡錠15包交付警員時，當場為警查獲而不遂，並扣得發泡錠15包（合計驗餘淨重61.06公克），復於蘇偉棣身上扣得欲同時販售予警員 之愷 他命2包（合計驗餘淨重8.7790公克，及黃冠綸所有供本案聯絡所用之黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，被告2人於原審均未爭執其證據能力，嗣於本院準備程序及審理程序其等均未到庭，亦未以書狀表示爭執，而檢察官及辯護人於本院審理程序均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第89至91、127至131頁），且經本院審酌認為並無違法取得之情況，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、訊據被告黃冠綸、蘇偉棣對於前述共同販賣第三級毒品未遂之犯行，迭於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（偵3958卷第17至35、41至57、206至208、211至214頁，原審卷第11
1、164、180、218頁），並有警員鄭力銘出具之職務報告、微信對話譯文、現場暨扣案物照片、微信對話紀錄畫面翻拍照片等存卷可參（偵3958卷第97、103、111至139頁）；復有發泡錠15包、白色粉末2包及黑色行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）扣案可佐。而扣案之發泡錠15包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均含第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分（合計淨重65.48公克，取樣4.42公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重61.06公克，毒品含量係微量，即純度未達1%，無法據以估算純質淨重）；扣案之白色粉末2包，經送臺北榮民總醫院鑑定，結果均含第三級毒品愷他命成分（合計淨重8.7804公克，取樣0.0014公克鑑定用罄，合計驗餘淨重8.7790公克），此分別有內政部警政署刑事警察局106年3月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年3月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可佐（偵3958卷第231頁、第265頁），足認被告2人之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、按「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」與「愷他命」等毒品，本無一定之公定價格，係隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變；又販賣者從「價差」、「量差」或「純度」等不同方式，謀取利潤之情形固有不同，然其為圖利益之非法販賣目的，則無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告黃冠綸於原審審理時固稱：係以原價出售發泡錠及愷他命云云（原審卷第218頁）；並於警詢時陳稱：是以1包800元價格購得發泡錠，以1公克700元價格購得愷他命云云（偵3958卷第29頁），然依其於警詢時所述購買價格，本案販售之發泡錠15包、愷他命10公克之成本價為19,000元，被告2人卻以14,500元之價格賠本販售，所述自難採信；再參諸被告2人係於微信上張貼販賣第三級毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，其等與交易對象顯無交情，自無甘冒重刑，而以原本或賠本價格販售之理，依上堪認被告2人均有營利意圖而為本案犯行。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」與「愷他命」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，故核被告黃冠綸、蘇偉棣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於販賣「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」、「愷他命」前持有該等毒品之低度行為，各為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告2人推由被告黃冠綸以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原即有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度分別減輕其刑。
㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告2人迭於警詢、偵查及原審審理時均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈣、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人所犯販賣第三級毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告黃冠綸、蘇偉棣行為時分為18歲、19歲之未成年人，其等因年輕識淺、思慮未周而犯本案，又其等所販賣含有第三級毒品之發泡錠純度甚低，數量非鉅，且係因警方釣魚而遭查獲，毒品並未流出，所為與多次大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，尚有不同，衡酌其等犯罪情節，認縱量處上開經減刑後之販賣第三級毒品罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並再遞減之。
四、維持原判之理由
㈠、原審認被告2人罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項規定，並審酌被告黃冠綸前有妨害自由之犯罪紀錄，被告蘇偉棣則前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表2份在卷可憑，其等無視政府推動之禁毒政策，著手販賣第三級毒品予他人，所為誠屬不該，然考量被告2人係與喬裝之警方相約販賣毒品，未生販賣毒品之結果，且被告2人所欲販售之第三級毒品數量非鉅、獲利非高，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、被告蘇偉棣自陳為高中肄業之智識程度及從事水電工作之生活狀況、被告黃冠綸自陳為高中畢業、勉持之家庭經濟狀況，及其等犯罪後均坦承犯行，良有悔意等一切情狀，各量處有期徒刑1年。並就沒收部分說明：
⑴扣案之發泡錠15包（合計驗餘淨重61.06公克）、愷他命2包
（合計驗餘淨重8.7790公克），均係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。
⑵盛裝上開第三級毒品之外包裝袋共計17個，係用於包裹欲販
賣之發泡錠、愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶；另扣案黑色行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），為供被告2人販賣第三級毒品所用之聯絡工具，均係供本案販賣毒品犯行所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑶警方於上揭時地在被告黃冠綸身上扣得之愷他命5包（合計
驗餘淨重7.2447公克），被告黃冠綸陳稱係供己施用（原審卷第213頁），參酌被告黃冠綸為警查獲時經採尿送驗，確呈愷他命陽性反應，有卷附檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（偵3958第
95、243頁），堪信被告黃冠綸所述可採，爰不予宣告沒收。
⑷扣案被告蘇偉棣所有之白色行動電話1支（含0000000000門
號SIM卡1張）、被告黃冠綸友人所有之金色行動電話1支（含不詳門號SIM卡1張），被告2人均稱未持以犯案（偵3958卷第25頁、原審卷第180、218頁）；而卷內亦無證據得證上揭扣案行動電話與本案有關連性，爰均不予宣告沒收。
經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告2人上訴意旨均指謫原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，已審酌被告2人係與喬裝之警方相約販賣毒品，未生販賣毒品之結果，且販賣第三級毒品之數量非鉅、獲利非高，並於偵查及審判中均自白等節，就前開犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項、第59條遞減輕其刑，並考量被告黃冠綸、蘇偉棣之犯罪手段、犯後態度、智識程度、生活狀況等刑法第57條所列各項量刑事由，方予量處上開刑度，經核並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。其次，被告黃冠綸前犯3人以上共同詐欺取財罪，共3罪，經本院以106年度上訴字第2309號判決各判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年，於107年2月7日確定；復於106年間因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以
106年度簡字第880號判決判處有期徒刑4月，於106年6月13日確定，後於107年5月1日、107年5月17日分別因涉殺人未遂、傷害案件，由臺灣桃園、士林地方檢察署分案偵查中，有本院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業報表存卷可參（本院卷第46至52、124頁），自難認被告黃冠綸所宣告之刑，以暫不執行為適當，而應諭知緩刑。至被告蘇偉棣於本案發生後，另於106年8月及10月間因涉詐欺案件由臺灣新北地方檢察署分案偵辦中；於107年5月間又分別因涉毒品危害防制條例與傷害案件，為臺灣新北、士林地方檢察署檢察官分案偵辦中，有本院被告前案紀錄表附卷為憑（本院卷第152至154頁）；是亦難認被告蘇偉棣於本案發生後已深自警惕，約束己身言行，並遠離毒品，故不宜宣告緩刑。綜上所述，被告2人之上訴均無理由，應予駁回。
五、被告2人經本院合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國107年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。