裁判字號：臺灣臺北地方法院110年金重訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國111年11月15日
裁判案由：銀行法等
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度金重訴字第7號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳國昌選任辯護人馬廷瑜律師
張世和律師上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8722號），本院判決如下：
主文吳國昌犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、吳國昌（所涉違反銀行法部分，業經臺灣高等法院以109年度金上重更二字第9號判處有期徒刑8年6月確定）自民國94年間起，擔任中信昌國際企業有限公司（址設臺北市○○區○○○○0段000號5樓之1，下稱中信昌公司）之實際負責人，為執行業務之人，為推動中信昌公司之旅館開發業務，及代表中信昌公司向銀行申請土地建物融資貸款之業務，明知中信昌公司於民國98年5月15日，僅以新臺幣（下同）4,000餘萬元，向 張弘松 暨其親友購買嘉義縣○○鄉○○○段000地號等14筆共有土地共計6.686.57平方公尺（約2,023坪，下稱嘉義土地），詎為向第一商業銀行(下稱第一銀行）申請超額土地暨建築融資貸款，先要求張弘松（所涉詐欺等部分，另為不起訴處分）配合其簽訂業務上登載買賣價額為1億4,100萬元之不實土地買賣契約書，嗣於99年8月上旬，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，持前揭不實土地買賣契約書暨相關申貸文件，偽稱土地買進價格高達1億4,100萬元，向第一銀行忠孝路分行申請土建融資貸款，使不知情之第一銀行忠孝路分行承辦人員 許芳菱 據以受理，並於同年月25日檢附於第一銀行授信企業戶徵信報告（依資料表編制）、授信案件申請表、營業單位綜合評估表、授信批覆書。惟因第一銀行係委託外部鑑價公司歐亞不動產估價師聯合事務所辦理鑑價，並無依照前揭不實土地買賣契約書據以審核，而未因此詐得超額貸款利益。
三、案經本院另一合議庭依職權告發後經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告吳國昌於98年5月15日購買嘉義土地之原因係為興建飯店擴張事業版圖，嗣被告鑒於中信昌公司原購置之露營車設備折舊，數量數量亦有限，難再以露營車加盟投資方案招攬更多新客戶出資，乃改以規劃興建觀光旅館遠景為藍圖，投資上開中信昌公司所購買之嘉義土地、金門土地獲利可期為名，藉以招攬不特定人投資。其模式為：以每3.3058平方公尺（1坪）所占土地比例之持分為一個投資單位，每個單位以12萬5千元「出售」，投資人需投資1個單位以上，每個單位給付投資人相當年利率12％（嗣於99年8月間起調降為9.6％）之顯不相當報酬。上開土地開發專案與「露營車售後租回」、「中信昌公司釋股」等投資專案，因違法收受投資人存款，並給予顯不相當報酬，經臺灣高等法院以109年度金上重更二字第9號以其法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒8年6月確定（下稱前案）。惟本案被告乃與嘉義土地之地主代表張弘松簽訂虛增價格之不實買賣契約，持以向第一銀行辦理貸款，則被告本案犯罪時間、行為目的及態樣，與前案殊非相同，難認與本案係同一案件，檢察官另行起訴，應為適法，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書
面證據等供述證據，被告吳國昌之選任辯護人具狀表示不爭執證據能力（見甲3卷第311頁），檢察官及被告復均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及證據
一、訊據被告吳國昌固坦承有於土地買賣契約上更改土地買賣之金額（見甲3卷第232頁），惟矢口否認有何向第一銀行詐貸未遂之行為，辯稱：我承認有更改金額，但銀行是自行鑑價，我的更改並沒有影響到銀行，我更改價錢也有得到賣方同意，地上物建物已完成，價值超過貸款金額，第一銀行沒有損害云云；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告持土地買賣契約書向第一銀行申請核貸，其主觀上並無使第一銀行核貸承辦人員直接依系爭土地買賣契約書所載之交易金額作為核貸依據，縱系爭土地買賣契約書虛增實際交易金額，惟第一銀行審核是否核貸及核貸額度時，仍會依銀行內部相關核貸流程，應踐行之囑託鑑價、履勘現場、徵信評估等作業流程，洵難想像會依系爭買賣契約所載之金額高低，直接致第一銀行陷於錯誤而決定放款金額，固本件應無成立詐欺罪責之餘地云云。經查：
㈠被告為中信昌公司之實際負責人，中信昌公司於98年5月15日
係以4,000餘萬元向張弘松暨其親友購買嘉義土地，而另與張弘松簽訂買賣價額為1億4,100萬元之土地買賣契約書，並持以向第一銀行忠孝路分行申請土建融資貸款，嗣第一銀行委託外部鑑價公司歐亞不動產估價師聯合事務所辦理鑑價，鑑價評估認為嘉義土地之價值約8,500萬元，准予核貸土地融資5,000萬餘元等情，業據證人張弘松、許芳菱證述在卷（見A6卷第25至27、153至156、221至223頁；甲4卷第20至2
3、26至31頁），並有土地買賣契約書及第一銀行企業戶徵信報告、授信案件申請表、營業單位綜合評估表、授信批覆書等在卷可按（見A6卷第31至58頁）。此部分之事實復為被告所是認（見A2卷第55至57；甲3卷第232頁），自堪信為真。
㈡證人張弘松於偵查中證稱：我有在98年5月間賣嘉義土地給中
信昌公司，價金約4千多萬元，當時和我接洽的是吳國昌，吳國昌向我表示該筆土地因為要向銀行申請貸款，要增加貸款額度需要，希望提高買賣契約書上所列的價格，所以吳國昌重新製作了這份土地買賣契約書，希望我能配合簽字幫忙他，我問了代書表示沒有問題才簽字，這份土地買賣契約書所列的買賣總價款1億4,100萬元並非買賣交易價格的，我是配合吳國昌的要求才這樣做的等語（見A6卷第25至27、153至156頁）；復於本院審理時具結證稱：嘉義土地是很多親戚朋友的地，我是地主代表，是跟吳國昌簽約，只有跟吳國昌一人接洽，買賣實際的總價金是4000多萬，有簽兩份合約，沒有說原因，買賣土地時吳國昌就有要求寫兩份契約等語（見甲4卷第20至24頁），是證人張弘松證稱其接洽之交易對象為被告，實際交易金額為4千多萬元，有另簽一份1億4,100萬元之契約，而就簽立第2份契約之時間及緣由，前後所述未完全相符。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又人之記憶本因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完整及遺忘之缺陷，並隨時間經過而漸趨模糊，尤對案發經過之細節更容易模糊淡忘，亦可能因回答訊問時描述用語不同、省略片段情節、紀錄詳簡有異，而導致陳述相互不一，惟倘其主要陳述一致，應仍得採為裁判之基礎。查證人張弘松固於偵訊時證稱是為了要提高貸款金額，嗣後簽第2份1億4,100萬元之契約，而於本院審理中證稱簽約時就是簽兩份，沒有說原因，通常寫高是為了好看而已，前後略有不一，然本案於證人張弘松於本院進行交互詰問之時距離案發已間隔十餘年之久，且證人張弘松就實際交易金額，及確有另簽一份價錢不同之契約乙情，前後相符，就其餘部分因屬細節而隨時間經過漸趨模糊，尚屬人情之常。自應以其距案發時間較近之偵訊時所述，較為可採，要難謂證人張弘松就此一細節前後證述不一而不足採信。是由於證人張弘松於偵查及本院審理中所為證述之內容，就其買賣實際金額及另簽契約等情，前後所述完全一致，無明顯歧異，足徵證人張弘松偵查中所為證詞，應屬可採，被告確時為土地貸款需求，而於實際之土地買賣契約之外，另與證人張弘松簽定虛構價額之土地買賣契約無訛。
㈢又證人許芳菱於偵查中具結證稱：我是中信昌土地申貸案件
之第一銀行經辦人員，當時與我們洽談的是吳國昌，我們銀行通常有自己的鑑價處來進行鑑價，但這件當時有找外部鑑價公司歐亞不動產估價師聯合事務所去估價，這些外部鑑價公司也都是我們銀行所認可的，當時授信就土地部分鑑價的結果是8,500多萬，我們銀行同意土融部分借他5,000萬元，對於申請人所提供的這一份1億4,100萬元的土地買賣契約書，我們只是做基本的參考，我們仍然會由銀行自己來進行鑑價或者找外面的鑑價公司來鑑價等語（見A6卷第221至223頁）；復於本院審理時具結證稱：本案授信案件都是吳國昌來銀行接洽，本案是經過委外估價，這個案子我是經辦，那因為金額比較大，是我們總行核准的，嘉義土地我們也有去看，土地買賣合約書是參考用，除了土地鑑價之外，還有到現場履勘、查股東的資金往來及徵信資料等語（見甲4卷第26至34頁）。是證人許芳菱證稱本案被告所提出之買賣契約僅係供參考，實際上乃透過委託外部鑑價公司估價，第一銀行之經辦人員亦有到現場勘查，及針對中信昌公司進行徵信調查，始評估出貸放金額。準此，被告雖與證人張弘松簽定虛增金額之買賣合約書，並提出於第一銀行辦理土地融資貸款，向第一銀行訛以本案買賣金額高達1億4,100萬元，惟第一銀行因有其內部鑑價及評估流程，未因此採認該合約金額而陷於錯誤。
㈣至被告雖主張本案地上建物已完成，價值超過貸款金額，第
一銀行沒有損害云云。惟「施用詐術」係詐欺罪之不法行為，行為本身即內含兩種風險，即「使他人陷於錯誤的風險」與「引發財產損害的風險」。查被告與張弘松簽定虛增金額、不實之買賣合約書，並提出於第一銀行辦理土地融資貸款之時，其所為已經使第一銀行陷於錯誤的風險，與引發第一銀行財產損害的風險。是以，依照被告行為，已經形成對於第一銀行財產法益的直接危險，被告自已著手實施詐欺構成要件行為無訛。又本案被告之詐欺行為，因第一銀行另行鑑價評估，而未能詐得超貸之利益，業經本院認定如前，則嘉義土地及其地上物拍賣金額是否超過貸款金額，自無解於被告前揭詐欺未遂之成立，被告上開所辯要無可採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，其詐欺未遂犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項已於
103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布，並於同年6月20日施行。修正前法條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，修正後規定之構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，是比較新舊法結果，以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定對被告論罪科刑。核被告吳國昌所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告因著手詐欺取財而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告吳國昌不思以正當程序籌
得資金，竟以虛增價金之買賣契約向銀行詐貸，幸因銀行核貸另有相關徵信及鑑價流程而未受詐欺，被告所為實有不該，並斟酌被告犯後矢口否認犯行，就犯後態度方面難為對其有利之認定，兼衡其前科素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，見甲1卷第485至496頁）、犯罪之動機、目的、手段及考量被告於本院審理中自陳大專畢業之智識程度，目前無業之家庭經濟狀況（見甲4卷第462頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告吳國昌擔任中信昌公司實際負責人，為執行業務之人，其要求張弘松配合其簽訂業務上登載買賣價額為1億4,100萬元之不實土地買賣契約書，嗣於99年8月上旬，持前揭不實土地買賣契約書暨相關申貸文件，向第一銀行忠孝路分行申請土建融資貸款以行使之，使不知情之第一銀行忠孝路分行承辦人員許芳菱據以受理，並於同年月25日檢附於第一銀行授信企業戶徵信報告、授信案件申請表、營業單位綜合評估表、授信批覆書，足以生損害於第一銀行授信審查管理與監督之正確性。因認被告此部分所為另涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，於訴訟上檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，使法院之心證超越合理懷疑而達於確信之程度，亦即須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得為被告有罪之認定。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院109年度台上字第2834、4593、5048號刑事判決意旨參照）。
三、復按刑法第215條業務上文書登載不實罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言，倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」。最高法院106年度台上字第191號、90年度台上字第5072號判決可參。查被告固為中信昌公司之實際負責人，然卷內尚乏關於簽定買賣契約為被告業務行為之相關證據，難認檢察官就上開事實已盡積極舉證責任。是被告本案因購地而與張弘松簽立之買賣契約，難認屬其業務上作成之文書，縱所簽之契約屬虛偽不實，尚不得遽以刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書規定相繩，而令被告負此部分刑責。基此，檢察官認被告尚涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書部分，即屬無從證明，本應為被告此部分無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林達偵查起訴，檢察官朱玓到庭執行職務。
中華民國111年11月15日
刑事第十九庭審判長法官江俊彥
法官林彥成法官許芳瑜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官呂欣穎中華民國111年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。