裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2267號刑事判決
裁判日期：民國112年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2267號上訴人即被告 張晟偉 選任辯護人 閻道至 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第446號，中華民國112年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7074號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告張晟偉提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第114、141頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重與減輕：㈠被告前因被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣基隆地方法
院（下稱基隆地院）以102年度訴字第827號判決判處應執行有期徒刑5年6月，嗣經本院以103年度上訴字第1455號判決上訴駁回，再經最高法院以104年度台上字第1134號判決上訴駁回確定，又因施用第二級毒品案件，經基隆地院以103年度基簡字第579號判決判處有期徒刑2月確定，嗣上開案件經本院105年度聲字第2349號裁定應執行有期徒刑5年7月確定，於108年5月13日因縮刑假釋出監，於110年4月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷為憑，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯。審酌被告前案犯罪類型及執行方式，前案執行完畢日距本案犯罪時間，前案與本案罪質、所侵害法益等情狀，認被告對刑罰之反應力顯然薄弱，且加重法定最低度刑，尚不至使被告所受刑罰超過所應負擔罪責，與罪刑相當原則相符，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。
㈡刑法第59條減輕其刑部分：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第二級毒品犯行固非可取，但其交易數量約4公克，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，縱處以販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，仍屬情輕法重，足堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減輕其刑。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：
毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。「販賣毒品」與合資購買而幫助他人施用毒品，或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人販賣毒品予買受人，於偵、審中雖均坦承有交付毒品及收取款項之客觀事實，但否認意圖營利而販賣，辯稱：係「合資購買」云云，則依其所陳述之事實顯然與販賣毒品罪之主要構成要件不合，所成立之罪亦顯不相侔，自難認其已就意圖營利而販賣毒品之事實為自白。又與「合資購買」同屬主張自己係買方而非賣方之所謂「代購毒品」之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其既無自己意圖營利而販賣毒品之意思與行為，顯與「販賣毒品」非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，自不能混為一談。故縱行為人供承其有與他人「合資購買」毒品或為他人「代購毒品」之事實，因僅屬自己購買毒品之行為，顯與販賣毒品之行為本質迥異，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第4845號判決意旨參照）。經查，被告雖於原審及本院審理時對其販賣第二級毒品犯行坦承不諱，然其於偵查中僅承認交付甲基安非他命與金錢收受之客觀事實，就其主觀部分始終辯稱：與 蕭廷叡 為合購毒品，從中沒有獲利等語（偵卷第17、250至251頁），否認有營利意圖，揆之前開說明，自難認被告於偵查中有自白，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。是被告請求依上開規定減輕其刑，尚非可採，併予說明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪，審酌被告明知第二級毒品
甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟執意為販賣行為，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，殊非可取，而其犯後於法院審理時坦承犯行，具有悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易毒品之數量、自陳智識程度為高中畢業、從事道路工程相關工作、已婚、育有1名小孩、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，應屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其於偵訊中供稱「（問：你跟蕭廷叡合
資購買安非他命，有無獲得好處？）沒有，有的時候就是他請我，我請他。」可見其曾坦言合資之動機，因蕭廷叡有時亦會給予其免費施用甲基安非他命之好處，兩人會由互請之方式互利互惠，是其於偵查中曾坦承有藉由合資之過程獲取蕭廷叡請其施用毒品之獲利意圖，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，應有違誤，請依該規定減刑，並從輕量刑云云。經查：
⒈被告於偵查中僅承認交付甲基安非他命與金錢收受之客觀事
實，就其主觀部分始終辯稱係與蕭廷叡合購毒品，沒有從中獲利，否認有營利意圖，業如前述。至於上訴意旨所指之該段問答，其於檢察官詢問合資購買毒品有無獲得好處時，亦是先答稱：「沒有」，繼而始稱：「有的時候就是他請我，我請他。」（偵卷第251頁），可見被告於偵訊當時明確否認在本案過程中獲得好處。至其雖又表示：「有的時候就是他請我，我請他。」但此僅在陳述其與蕭廷叡有時會互請，於本案而言，尚無從以此認為其已坦承具營利意圖。再由檢察官旋又詢問：「對於你上開行為可能涉犯販賣第二級毒品罪，是否認罪？」其仍答稱：「不認罪，我覺得我只是合資。」（偵卷第251頁），益徵其當時否認意圖營利，本案被告未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用甚明。是被告上訴指摘原判決未依上開規定減刑於法有違云云，並不可採。
⒉按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查，被告所犯販賣第二級毒品係最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，原審除依累犯規定加重其最低本刑，及依刑法第59條規定酌減其刑（依法先加後減之），復依刑法第57條所列各款詳為斟酌，所為量刑已經從輕，並無違反比例原則、罪刑相當原則之不當或違誤，被告上訴猶指摘原審量刑過重，要不足採。
⒊綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳照世、張詠涵提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中華民國112年11月28日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國112年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。