裁判字號：臺灣臺北地方法院109年提字第8號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月29日
裁判案由：聲請提審
臺灣臺北地方法院刑事裁定109年度提字第8號聲請人即被逮捕人 廖和森 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經聲請人聲請提審，本院裁定如下：
主文聲請駁回，甲○○並解返臺北市政府警察局中正第一分局介壽路派出所。
理由
一、聲請意旨詳如附件「提審聲請狀」所載。
二、按人民被法院以外之任何機關逮捕、拘禁時，其本人或他人得向逮捕、拘禁地之地方法院聲請提審；法院審查後，認為不應逮捕、拘禁者，應即裁定釋放；認為應予逮捕、拘禁者，以裁定駁回之，並將被逮捕、拘禁人解返原解交之機關。提審法第1條第1項前段、第9條第1項分別定有明文。次按憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之」。所謂逮捕，係指以強制力將人之身體自由予以拘束之意；而所謂拘禁，則指拘束人身之自由使其難於脫離一定空間之謂。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條亦有明文。
三、經查：
㈠、聲請人甲○○於民國109年2月29日深夜1時40分許，在臺北市○○區○○街○號2樓之META電競館，因警獲報有人在該電競館內為猥褻行為而到場處理時，發現聲請人僅著長褲、上身赤裸，且內褲棄置在一旁，進而上前盤查詢問，發現聲請人為列管之毒品調驗人口，嗣聲請人於警員查驗身分完畢後，即急欲離開現場，惟將其所有之藍色外套遺落在原座位處，警員於拾取上開藍色外套時發現口袋內有1顆燈泡及2支吸管，疑似係安非他命吸食器，而認聲請人顯可疑為涉嫌違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之現行犯並予以逮捕等情，業據執行員警 陳義淵 到庭陳述綦詳，復有聲請人之警詢調查筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、執行逮捕拘禁告知本人通知書等件在卷可參，是上情堪可認定。
㈡、聲請人雖爭執承辦警員未得其同意即逕行搜索其藍色外套，搜索程序不合法，故本案係違法逮捕云云，然查：
⒈按刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索
人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
⒉本件執行警員陳義淵到庭陳稱：被告當時急著離開電競館，
惟將其所有之藍色外套遺留在原座位處，警方將該藍色外套拾起時，發現口袋內疑似有硬物，接著就將口袋內之硬物取出，發現係1個塑膠套內裝有1顆燈泡及2支吸管，疑似係安非他命吸食器，惟警方在將上開物品取出之前，並未先向聲請人詢問是否同意警方搜索等語，參酌聲請人於本院調查時供稱伊未同意警方搜索等語，堪認本件承辦警員在被告所有之藍色外套口袋內查獲疑似安非他命吸食器之物（即1顆燈泡及2支吸管，下同），因未於搜索前先徵得被告自願性之同意，即與刑事訴訟法第131條之1所定「同意搜索」之要件不符，自難認本件查獲上開扣押物之程序為合法。
⒊本案執行警員在被告所有之藍色外套口袋內查獲疑似安非他
命吸食器之搜索程序，雖與刑事訴訟法第131條之1規定有違，但依前揭規定及說明，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，其證據能力之有無，尚應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，並非必然為無證據能力。本院審酌上開疑似安非他命吸食器之物，係執行警員在聲請人欲離開電競場之際，在其遺落於現場之藍色外套口袋內所發現，而該外套既係聲請人遺落之物，聲請人就該遺落之藍色外套之支配管領力已有鬆弛，參以承辦警員於被告離開現場之後，基於維護公共安全之目的及必要，為確認該遺落之外套口袋內有無可能會對該電競場店員及其他客人造成危害之物品，進而逕行翻找外套口袋，亦屬為維護公共安全之必要行為，是本件執行警員就上開外套雖未事先徵得聲請人之同意即逕予搜索，對於聲請人權益之侵害尚難認已達嚴重之程度，經依比例原則及法益權衡原則斟酌後，本院認為上開疑似安非他命吸食器之物雖係警員違背法定搜索程序所查扣，但其違背法定程序之程度、對於聲請人權益所造成之侵害均非重大，依刑事訴訟法第158條之4規定，仍認為該扣押物具有證據能力。
從而，本案執行警員因在聲請人所有之藍色外套口袋內查獲疑似安非他命吸食器之物，聲請人顯可疑為持有第二級毒品之犯罪人者，依刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款規定，認聲請人為涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌之現行犯而予以逮捕、拘禁，經核其程序尚無違誤。
㈢、綜上所述，本件聲請人聲請提審為無理由，應予駁回，並應解返原解交之機關即臺北市政府警察局中正第一分局介壽路派出所。
四、依提審法第9條第1項後段，裁定如主文。中華民國109年2月29日
刑事第十五庭法官黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。
書記官李珮芳中華民國109年2月29日