裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第40號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林雨利指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1063號中華民國100年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第21516號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林雨利曾於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3133號判處有期徒刑3年4月確定，又於83年間因恐嚇案件，經原審法院以83年訴字第4168號判處有期徒刑
6月確定，上開2罪嗣經減刑並合併定應執行刑為有期徒刑
1年10月、褫奪公權1年確定，並經假釋付保護管束；又於86年間因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以86年訴字第1093號、86年訴字第1203號判處有期徒刑3年8月、6月、4年、
3年確定，嗣經減刑並合併定執行刑為有期徒刑8年11月、褫奪公權3年確定，亦經假釋並付保護管束；嗣上開各罪之假釋均經撤銷，上開各罪之殘刑接續執行有期徒刑1年5月26日，甫於97年5月5日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因在我國係主管機關公告查禁之第一級毒品，不得販賣及持有之，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之雙卡行動電話1支（序號：000000000000
000號），再各插入行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張為販毒工具，而為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
(一)由 紀淑珍 於民國100年7月2日20時許，先以0000000000號行動電話門號聯絡林雨利所有之0000000000號行動電話門號，雙方聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，由林雨利在高雄市○○區○○路之公園，交付海洛因1小包予紀淑珍，並收取新臺幣（下同）1000元之對價。
(二)紀淑珍復於100年7月21日15時許，又以0000000000號行動電話門號聯絡林雨利持有之0000000000號行動電話門號，雙方聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，由林雨利在高雄市○○區○○路之公園見面後，再由林雨利帶紀淑珍返回其位在高雄市○○區○○街○○○號11樓之1之住處內，由林雨利交付海洛因1小包予紀淑珍，並收取1000元之代價。
(三) 孫茂全 另於100年7月22日16時許，先以00-0000000號電話聯絡林雨利持有之0000000000號行動電話門號，雙方聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，由林雨利在高雄市○○區○○街○○○號1樓前，由林雨利交付海洛因1小包予孫茂全，並收取300元之對價。嗣警經長期監控，於當日林雨利與孫茂全完成上開交易後，即將孫茂全逮捕並扣得海洛因
1小包，復於同日20時36分許，拘提林雨利到案，並經其同意搜索上開莒光街219號11樓之16之住處，扣得上開行動電話1支（內有行動電話門號0000000000號、0000000000號SI
M卡各1張）、及海洛因2小包（檢驗前淨重各0.038、0.
228公克，驗餘淨重各0.027、0.219公克）、夾鍊袋8個等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人孫茂全於100年7月22日、證人紀淑珍於100年8月10日檢察官偵查中具結所為之證述（偵卷第16至18頁、第42頁正反面），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
二、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第30至34頁）本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之
4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。
三、至查扣證物照片1紙（警卷第48頁）係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件100年8月
3日高市凱醫驗字第16831號、第16820號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷第52、53頁），係高雄市政府警察局鼓山分局為檢察官之概括委託而送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第42頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
（一）訊據被告林雨利於100年9月14日偵訊中、100年11月23日原審審理及本院審理中對上開事實均坦承不諱（偵卷第
48、49頁、原審卷二第55頁、本院卷第45頁），核與證人孫茂全、紀淑珍於警詢及偵查中證述之情節均相符（警卷第6至8頁、偵卷第16至18頁；偵卷第34至37頁、第42頁），並有被告所使用之上開行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單2紙（警卷第40至42頁）、紀淑珍使用之上開0000000000號行動電話門號之通聯調閱查詢單1紙（偵卷第38頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣證物照片各1紙（警卷第30至34頁、第48頁）、高雄市立凱旋醫院100年
8月8日高市凱醫驗字第16831號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷第52頁，孫茂全於查獲當日持有之海洛因1小包之檢驗報告）在卷可佐，堪認被告上開偵查及審理中之自白與事實相符。復有被告所有之上開雙卡行動電話1支（序號：000000000000000號，內插有行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、空夾鍊袋8個、海洛因2包扣案可證；另扣案之海洛因2包經鑑定結果，均檢出海洛因，驗餘淨重分別為0.027、0.219公克，並有高雄市立凱旋醫院100年8月8日高市凱醫驗字第16820號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷第53頁）在卷可憑。
（二）又查我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除價量俱臻明確外，委難察得實情，但販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌海洛因量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因，是本件被告平素與孫茂全、紀淑珍既均無特殊交情或其他利害關係，其販賣海洛因予紀淑珍、孫茂全2人，其主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，甚為顯明。綜上所述，本件事證明確，被告3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。是核被告林雨利所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（二）被告前曾犯如犯罪事實欄所示之罪，經原審法院及本院判處如犯罪事實欄所示之刑，甫於97年5月5日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案記錄表1紙在卷可考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重，僅得就罰金刑部分加重之。
（三）又毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而該條項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經一次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。查另被告於偵查及審判中就上開3次販賣第一級毒品之犯行均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（四）再販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因的次數共3次，交易對象僅2人，且均為300元至100
0元之小額交易，其販賣海洛因之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，經上述減刑後，即使量處法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，遞減其刑，並均先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減之。
三、駁回上訴之理由：原審判決認事用法如下：
（一）原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第47條第1項之規定。
（二）審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣海洛因，不但戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣海洛因之次數、所得、動機、目的及犯後均坦承犯行，深表悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑12年。
（三）併說明：①毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言；又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度台上字第1223號、100年度台上字第2393號判決、99年度臺上字第662號判決意旨可供參照。扣案之購毒者孫茂全所持有之上開海洛因1小包（驗後淨重0.011公克），雖係被告所交付孫茂全，但已為孫茂全所買受而持有，並經警在孫茂全身上查獲，是上開海洛因1小包，應於孫茂全所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬。另被告持有之扣案之海洛因2包（驗餘淨重各0.027、0.219公克），係查獲之毒品，且係被告販賣所剩，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，及上開說明於「最後一次」販賣第一級毒品罪項下（即犯罪事實欄一、
(三)），宣告沒收銷燬。②至扣案之上開雙卡行動電話
1支（序號：000000000000000號，內插有行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、夾鍊袋8個，均係被告所有供販賣海洛因所用之物，且販毒所得計2300元，亦據被告供明在卷（見原審卷二第55頁、58頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而販毒所得共2300元因未扣案，如全部或一部不能沒收，應以被告之財產抵償之等情。
（四）本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，應予維持。
四、至公訴人上訴意旨略以：⑴被告販毒之規模縱與毒品「盤商」不同，應僅係其與毒品盤商惡性程度之差異，充其量亦僅能在法定刑度內，作為科刑之依據。況由毒品危害防制條例第4條第1項規定觀之，並未區別販賣第一級毒品之次數或數量而異其法定刑，與該條例第8條第6項僅就轉讓毒品達一定數量而加重其刑之規定對照，立法者顯係有意將任何形式、內容之販賣第一級毒品行為，均處死刑或無期徒刑，倘依原審判決另以販賣次數或數量作為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，其顯有司法裁判權侵奪立法裁量權之疑慮。末按刑罰之實行具有個別矯治及一般預防之作用，法院如任意違反法定刑度並予被告輕判，自難發揮刑罰之個別矯正及一般預防功效，亦違背社會大眾對公平正義之最低期待。⑵被告於本件偵查及原審審理時，雖均已自白，然其亦已獲取毒品危害防治條例第17條第2項減刑之寬典，縱其坦承犯行，亦僅屬刑法第57條第10款所定量刑審酌之範圍，究與上述刑法第59條之犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者之要件難認相侔。原審就被告所為之3次販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防治條例第17條第2項減刑後，竟再依刑法第59條減輕其刑，其適用法律，顯有未當，是原判決對上開3罪之宣告刑及其應執行刑之量刑，均有未洽。請撤銷原判決，另為適法之判決云云。
五、查本件被告販賣第一級毒品之犯行雖有3次，但交易對象僅
2人，販賣之數量有限，犯罪所得金額亦不高，犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑，業經原審論述甚詳，如前所述，並非單純以被告販賣毒品之情節、販賣所得為適用刑法第59條之唯一依據，並兼及比較同類案件，於不同犯罪情狀下，所生危害輕重之不同評量。則原審適用刑法第59條減輕被告之刑，自無適用法則違誤可言。。再刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告各次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），乃就被告定執行刑為有期徒刑12年，經核並無不合；是公訴人仍以上情，指摘原判決此部分不當，自非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年2月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月16日
書記官馬蕙梅附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼────────┼──────────────────┤│一│如犯罪事實欄一、│林雨利販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年│││（一）所示│。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵││││償之；扣案之雙卡行動電話壹隻（內插有││││行動電話門號0000000000號、││││0000000000號SIM卡各壹張││││）、夾鍊袋捌個均沒收。│││││││││││││││││││││├──┼────────┼──────────────────┤│二│如犯罪事實欄一、│林雨利販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年│││（二）所示│。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵││││償之；扣案之上開雙卡行動電話壹隻（內││││插有行動電話門號0000000000││││號、0000000000號SIM卡各壹││││張）、夾鍊袋捌個均沒收。│││││││││││││││││├──┼────────┼──────────────────┤│三│如犯罪事實欄一、│林雨利販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年│││（三）所示│。扣案之海洛因貳包（驗餘淨重各０點０││││二七、０點二一九公克）沒收銷燬之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之││││；扣案之上開雙卡行動電話壹隻（內插有││││行動電話門號0000000000號、││││0000000000號SIM卡各壹張）││││、夾鍊袋捌個均沒收。│││││└──┴────────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。