裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第101號上訴人即被告 吳俊傑 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第536號，中華民國109年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第27949號、107年度偵字第3171號、第3516號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，依法不得持有，於民國106年10月26日前某日獲悉乙○○（所涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審判處罪刑確定）於106年5、6月間某日在新北市○○區○○路000巷0弄0○0號住處附近空屋內拾獲具有殺傷力之如附表編號1、2所示槍、彈，竟與乙○○共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，謀議販售如附表編號1、2所示槍、彈，由乙○○於106年10月26日下午2、3時許，先以紙袋裝載如附表編號1、2所示槍、彈，至甲○○位於新北市板橋區住處交付後離去，後於同日晚間某時許，甲○○則將如附表編號1、2所示槍、彈放置於其所有車牌號碼0000-00號自用小客車上，並駕駛該車前往搭載乙○○，欲前往桃園市○○區○○○○○○號1、2所示槍、彈交付予不詳之人，乙○○因故在中途先行下車，甲○○續行駕駛上揭自用小客車，後將車輛暫停放於桃園市龜山區長壽路與長峰路口時，於同日晚間10時許為警盤查並經同意搜索後，在上揭自用小客車內查獲附表編號1、2所示槍、彈，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
(一)審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告甲○○（下稱被告）被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行；至同案被告乙○○被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行部分，經原審判決後因乙○○及檢察官未上訴而已確定，先予說明。
(二)證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告及辯護人表示就證據能力部分無意見，均無爭執證據能力（本院卷第141至144、184至187頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第139、184、187、189頁），核與證人即同案被告乙○○(下稱乙○○)於警詢、偵查及原審審理時之供述（107年度偵字第3171號偵查卷，下稱偵3171卷，第4至6頁；106年度字第27949號偵查卷，下稱偵27949卷，第57至58頁；原審卷一第44頁背面至45頁、第110頁背面至111頁、第175頁背面、第194頁背面；原審卷二第93至107頁）、證人即查獲現場被告友人 龎傳德 於警詢時之證述（偵27949卷第7至8頁）、證人即查獲員警 林君毅 於原審審理時之證述（原審卷二第173至180頁）大致相符，復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（偵27949卷第9至12頁）、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、檢視照片（偵27949卷第16至18頁）、扣押現場暨扣押物照片（偵27947卷第19至22頁）、內政部警政署刑事警察局106年12月14日刑鑑字第1068010781號鑑定書（偵27947卷第69頁正背面）、內政部刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070075640號函（原審卷一第27頁）、新北市政府警察局三重分局107年9月20日新北警重刑字第1073416436號函暨所附職務報告、現場照片（原審卷一第49至52頁）、新北市政府警察局三重分局110年2月1日新北警重刑字第1103748108號函暨所附職務報告（本院卷第111、113頁）、本院110年2月24日勘驗筆錄暨附件警方查獲經過錄影畫面截圖（本院卷第138、147至173頁）；另有扣案如附表編號1所示之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支，經送鑑定，認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，於塑膠槍管内加裝金屬内襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另如附表編號2所示之扣案子彈9顆，均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年12月14日刑鑑字第1068010781號鑑定書、內政部刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070075640號函（偵27947卷第69頁正背面，原審卷一第27頁）附卷供參，是上開補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要（槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由參照）。故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。而寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其槍枝本身之構造與威力，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院107年度台上字第3704號判決參照），於修正後均改依同條例第7條處罰。查本案被告持有改造手槍之犯行，於修正後，該當於該條例第7條第4項之罪，經比較修正前該條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」與修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。至被告雖於本院供稱：案發當日與乙○○至桃園龜山，是要找龎傳德，因為龎傳德在案發之前說他有一個哥哥要買槍，龎傳德問完我後，我剛好向乙○○借錢，乙○○才跟我說他有本案槍彈，我跟乙○○說我對這個不了解，但可以問我朋友即龎傳德等語（本院卷第139至140頁），又依證人龎傳德於警詢時供稱：當天是因為被告說有事要找我，他在電話中沒有說因何事找我，他到場時與我要過馬路到對面的超商時，警方就上來盤查了等語（偵27949卷第7頁背面），是依被告及龎傳德上開所陳，被告於案發當日自乙○○處取得本案槍彈後，雖有意販賣，然其僅單純聯絡龎傳德並與之碰面後，即為警所查獲，龎傳德於案發當日並不知被告持有本案槍彈而欲販賣予其或其友人，且遍查全卷並無被告有與何人且就本案槍彈有何議價之舉止或合意，是要難認被告就本案槍彈已至著手販賣之階段，附此說明。
(三)未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照、104年度台上字第1714號判決意旨參照）。查被告自106年10月26日下午2、3時許起迄同日晚間10時許為警查獲時止，非法持有具殺傷力之槍、彈，應均屬繼續犯，而僅成立單純一罪。
(四)非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
(五)被告及乙○○就106年10月26日下午2、3時許迄至同日晚間10時許為警查獲為止之共同持有本案槍彈犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨漏未論以被告2人共同持有本案改造手槍、子彈罪責，尚有未洽。
(六)刑之加重、減輕部分：
1、本案不依累犯之規定加重：⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。
⑵經查，被告前因詐欺案件，經本院以98年度上易字第1637號
判決判處罪刑確定，上開罪刑並經本院以100年度聲字第3413號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，於102年11月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至104年3月15日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第42至4
8、52至53頁），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌前開所示詐欺之前案，與本案如事實欄所示非法持有槍彈罪，罪質尚非相同，犯罪型態各異，且無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
2、被告不符合自首規定：⑴按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪「自首」，並報繳其持有之
全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。且按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上5969號判決意旨參照）；又犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決參照）；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之自首，自應與刑法第62條之自首為相同解釋。
⑵被告雖於警詢稱本案係其主動交出如附表所示之槍彈云云，
然依證人林君毅於原審審理時證稱：本案係接獲線民檢舉，有綽號「 阿傑 」之人，欲買賣槍枝、並提供駕駛車輛號碼，因而至現場查看，並查獲地點發現被告車輛，盤查被告時，即發現車內有一個袋子，可以看到滑套，所以我跟被告說這是不是槍，被告就坦承說是等語（原審卷二第174至179頁），可見警方前往盤查並起獲本案槍彈前，早已因具體指證之情資，以及親見包內滑套而有確切之根據足以懷疑被告涉犯本案非法持有槍彈之犯行，被告是否有於員警未發覺犯罪事實即主動向警方坦承犯行，已非無疑。況被告於原審審理時，經傳拘無著，顯已逃匿，經原審於108年3月25日以108年桃院祥刑治緝字第422號通緝在案，於109年4月6日為警緝獲，此有上開通緝書、桃園市政府警察局林口分局通緝案件移送書、撤銷通緝書附卷可憑（原審卷一第97頁，原審二第7至8、63頁）。是被告並無接受裁判之意願，自與自首之要件不合，無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首之規定減輕其刑。
3、被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第2548號判決參照）；所謂自白者，乃指被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院109年度台上字第5691號判決參照）。
⑵經查，被告於106年10月27日警詢及同日偵查時業已供稱本案
槍彈係由綽號「滷蛋」即乙○○所有等語（偵37949卷第5頁背面、第45頁背面至46頁，原審106年度聲羈字第599號卷第13頁背面），檢警因而於106年12月7日先以證人身分傳喚乙○○到案說明，經乙○○於偵查時供證稱：本案槍彈確係其交給被告，其LINE暱稱為「滷蛋爺爺」等語（偵27949卷第57頁正背面），乙○○因此經檢察官提起公訴，並於原審審理時亦坦承犯行（原審卷一第44頁背面至45頁、第110頁背面，原審卷二第93至97、102至107頁），顯見偵查犯罪之員警在被告未主動供稱上情之前，並未能知悉乙○○即為被告持有本案槍枝之來源，足徵本案槍枝是被告供出來源為乙○○因而查獲，被告復於本院審理時坦認：本案槍彈係乙○○於案發當日拿到我租屋處，他問我有沒有辦法處理，我說我對這個不了解，但可以問我朋友，後來乙○○在我租屋處把槍用保鮮膜包好、用紙袋裝好，放在我的租屋處，我承認本案犯行等語（本院卷第139至140、184、189頁），則被告確有於審判中自白，並供出槍枝之來源，因而查獲之情，當無疑義。從而，應認被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，爰依法減輕其刑，但槍枝對於社會治安甚有危害，佐以本案犯罪情節被告本欲將本案槍彈出售而非單純持有等節，爰不予免除其刑；另依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。
4、本件不適用刑法第59條：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例意旨參照）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示之槍、彈具有殺傷力並為法律所管制，被告對本案槍彈之違法性及社會危害性應有認識；再者，被告持有本案槍彈乃有意販賣亦如前述，況其持有之子彈數量非寡，對於特定或不特定之人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，況被告本案犯行已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，並無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。
四、撤銷改判之理由、量刑及沒收之說明：
(一)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，被告終於本院審理時坦認犯行，犯後態度尚稱良好，原審就此部分未及審酌，稍有未合。被告上訴請求從輕量刑，即有理由。至被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，然被告何以不符合刑法第59規定業經本院說明如前，被告此部分上訴即非有理；惟原審既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌未經許可之槍砲、彈藥，危害人身安全、社會秩序至鉅，其持有及流通為國法所厲禁，被告無視法律禁制，恣意持有如附表編號1、2所示且殺傷力之槍、彈，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，守法觀念欠缺，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告犯罪之動機、非法持有槍、彈之種類、數量、時間久暫，復念本案並無證據證明被告曾持其槍彈作為犯罪使用，造成實害，且被告犯後終於本院坦承犯行，態度尚稱良好，暨其自述高職肄業之智識程度、目前從事水電學徒、已婚、有2名未成年子女需扶養、經濟狀況勉持等家庭生活經濟狀況（本院卷第145、189至190頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(三)沒收：扣案如附表編號1所示槍枝(含彈匣1個)係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號2所示制式子彈9顆，原雖具有殺傷力，然因已經鑑定試射完畢(詳如附表編號2備註欄所示)，均已非屬違禁物，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年3月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國110年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。附表：
編號名稱及數量鑑驗結果備註1非制式手槍1支（改造手槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）係改造手槍由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，於塑膠管內加裝金屬內襯管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局106年12月14日刑鑑字第1068010781號鑑定書（偵27949卷第69頁正背面）2制式子彈9顆9顆係制式子彈，口徑為9.0mm，經試射，均可擊發，認具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局106年12月14日刑鑑字第1068010781號鑑定書（偵27949卷第69頁正背面）⑵內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070075640號函（原審卷一第27頁）。