裁判字號：臺灣高等法院109年重侵上更三字第3號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決109年度重侵上更三字第3號上訴人即被告翁○○（名字、年籍、地址詳卷）選任辯護人 陳君沛 律師
陳立曄 律師上列上訴人即被告因家庭暴力之妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第88號，中華民國105年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14022號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回，本院更行判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2、5、6部分及其定應執行刑均撤銷。
翁○○犯如附表編號1、2、5、6所示之罪，各處如附表編號1、2、
5、6「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
事實
一、翁○○（名字詳卷）與代號0000甲000000（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之成年女子原係男女朋友關係，雖已分手，但仍同居於翁○○當時位於桃園市龜山區萬壽路之住處，並因翁○○之弟弟搬來同住，2人乃同住一房，屬家庭暴力防治法第3條第2款前段所定之家庭成員關係。又翁○○因有失眠之困擾，於就醫後，經醫師開立含有Zolpidem成分之Zipsoon伏眠膜衣錠及含有Clonazepam成分之Clonopam 克癲平 以協助改善睡眠品質（以下分別稱伏眠膜衣錠、克癲平）。詎翁○○因A女拒絕與其發生性交行為，竟基於以藥劑為強制性交之犯意，分別於民國104年1月間某日起至同年5月間某日止之期間內（即如附表所示之各次不同時間，然如附表所示之時間為光碟錄影畫面中顯示之時間，因未校正，無從確知正確之行為時間，其中附表編號3、4部分，業經最高法院駁回翁○○上訴確定，不在本院審理範圍），在其上開住處房間內，利用A女睡前喝水之習慣，將上開醫師所開立之伏眠膜衣錠、克癲平等藥物摻入A女飲用之開水中，待A女服用藥效發作而逐漸昏睡毫無意識後，以如附表所示之方式（除附表編號3、4確定部分以外），分別對A女為強制性交、及著手為強制性交之行為。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案上訴人即被告翁○○（下稱被告）因觸犯刑法以藥劑犯強制性交罪、以藥劑犯強制性交未遂罪等罪名，而經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人及其他足資識別被害人身分之資訊，合先敘明。
二、審理範圍：本件檢察官起訴被告涉犯刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪（10罪）、同法第305條恐嚇危害安全罪、同法第315條之1第2款妨害秘密罪；經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104年度侵訴字第88號判決認定犯刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪及毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪（共5罪，即附表編號1至4、6）、刑法第222條第1項第4款、第2項以藥劑犯強制性交未遂罪及毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪（1罪，即附表編號5）、刑法第305條恐嚇危害安全罪，就其餘被訴刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪（3次）部分諭知無罪，被訴刑法第315條之1第2款妨害秘密罪部分因撤回告訴諭知不受理；嗣被告就前開判決有罪部分提起上訴，經本院以105年度侵上訴字第93號判決駁回上訴；被告復上訴最高法院，經最高法院以106年度台上字第360號判決撤銷上開刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪及毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪（共5罪，即附表編號1至4、6）、刑法第222條第1項第4款、第2項以藥劑犯強制性交未遂罪及毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪（1罪，即附表編號5）部分，發回本院，並駁回被告就刑法第305條恐嚇危害安全罪部分之上訴確定。迭經本院以106年度侵上更(一)字第8號判決；最高法院以107年台上字第4643號撤銷發回；本院以108年重侵上更二字第6號判決，最高法院以109年台上字第4473號判決，僅就附表編號1、2、5、6部分撤銷發回，附表編號3、4部分則駁回上訴確定，是本件審理範圍即最高法院撤銷發回有關被告被訴如附表編號1、2、5、6所示各次以藥劑犯強制性交罪、以藥劑犯強制性交未遂罪部分之犯行，合先敘明。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中死亡、有滯留國外或所在不明而無
法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款定有明文。本條立法理由為：檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。查告訴人A女前於警詢時陳稱與本案待證事實相關之內容（詳如後述），惟其於109年8月10日業已遷出國外，此有告訴人A女之戶役政連結作業系統、個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院更三卷第107至109頁），是法院無從再就同一陳述者即告訴人A女取得其相同內容之證言。參諸告訴人A女於警詢中之陳述，係於發現被告本案犯行後，隨即至醫院檢查尿液及血液有無藥物反應及驗傷採證後所為，衡以當時距案發時間較近，所為證詞可立即反應所知，而無為利益權衡後為保留證述之虞，在此情形下所為供詞，客觀上有可信之特別情況，且警員依法詢問其精神狀態、需否家人、律師、社工陪同，並由其胞兄陪同進行訊問（偵卷第12頁)，已足確保其陳述自由與真意，自其筆錄製作過程、原因及其功能，亦可證係在可信之特別情況下為陳述，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，應依刑事訴訟法第159條之3規定，認其具有證據能力，得以作為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦分別定有明文。核告訴人即證人A女於偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰，並依法具結所為（偵卷第44至49頁），且被告及其辯護人亦未舉證證明證人A女係在顯不可信之狀況下為陳述，而依偵查當時之外部附隨環境及條件，亦未見有何顯不可信之情狀，因認證人A女於偵查中之證述，有證據能力。
㈢再按交互詰問乃證人須於法院審判程序中經踐行合法之調查
程序，始得作為判斷之依據，屬調查證據之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，二者在性質及證據法則之層次並非相同，應分別以觀。而偵查中詰問之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院105年度台上字第1301號判決、104年度台上字第3500號判決意旨參照）。刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：1.事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）；2.未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；3.被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；4.未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上字第2182號、第4086號判決意旨參照）。查被告於原審審理時，曾聲請傳喚告訴人即證人A女到庭行交互詰問（原審卷第47頁反面），惟被告於原審104年11月20日審判程序中捨棄傳喚證人A女（原審卷第101頁），復於本院審理時聲請傳喚證人A女到庭行交互詰問（本院更三卷第44頁），經本院合法傳喚，證人A女仍未到庭，且查其戶籍業已遷出國外，有A女之戶役政連結作業系統、個人基本資料查詢結果、本院在監在押查詢申請表、本院出入監簡列表及送達證書、報告書、本院公務電話查詢紀錄表等在卷可稽（本院更三卷第105、107至113、135頁），自足認本院審理時證人A女確有於審判中滯留國外而無法傳喚之情形存在。事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且證人A女未到庭之原因乃非可歸責於法院。另本院就證人A女於警詢及偵查時之供述及證述，已依法予以提示並告以要旨，詢問檢察官、被告、辯護人之意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（本院更三卷第148頁），且證人A女於檢察官偵訊中不利於被告之供述及證述，並非認定被告本件犯行之唯一證據，而有補強證據為佐證（詳後述），是證人A女上開於檢察官偵訊中之陳述，自得作為認定本案犯罪事實之依據，附此敘明。
㈣至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦
無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告固坦承有於如附表編號1、2、6所示之時間，與告訴人A女發生性交行為，於如附表編號5所示之時間，欲與告訴人發生性交行為，但因告訴人發出聲音，且四肢擺動而作罷；惟矢口否認如附表編號1、2、6所示以藥劑犯強制性交罪、如附表編號5所示以藥劑犯強制性交未遂罪之犯行，辯稱：如附表編號1、2、5、6所示之犯行，我都是乘告訴人熟睡的時候做的，我只有下藥1至2次，應該只分別構成乘機性交罪、乘機性交未遂罪云云。經查：
㈠依卷附勘驗筆錄所示：
⒈如附表編號1所示部分：
整段錄影畫面時間長達36分鐘餘，期間被告除以陰莖插入告訴人陰道多次前後推進外，亦多次撫摸告訴人胸部、掀開告訴人褲子及內褲以拍攝告訴人下體、撐開告訴人雙腿、擠不明物體在手上塗抹告訴人下體、撫摸告訴人下體，按摩告訴人手、腳，更有將告訴人身體轉回正面之動作，且除「96年1月1日00時17分24秒至00時18分24秒」、「96年1月1日00時33分43秒至00時34分43秒」時告訴人雙腳有動作、有發出聲音外，其餘告訴人均呈無意識、反應之狀態（原審卷第84頁反面、93至95頁）。
⒉如附表編號2所示部分：
整段錄影畫面時間長達1小時20分鐘餘，期間被告除以陰莖插入告訴人陰道，屁股上下晃動、前後推進外，被告亦多次對告訴人按摩、為告訴人修剪陰毛、抬起告訴人雙腳、親吻告訴人胸部、掀開告訴人褲子、內褲以拍攝告訴人下體、以衛生紙為告訴人擦拭下體，且除「96年1月3日00時09分45秒至00時10分45秒」、「96年1月3日00時11分47秒至00時12分28秒」告訴人於被告按摩時有揮動雙手、雙腳之動作外，其餘告訴人均呈無動靜、反應之狀態（原審卷第97頁反面至99頁反面）。
⒊如附表編號5所示部分：
整段錄影畫面時間為13分2秒，被告欲掀告訴人底褲並拍攝告訴人下體、以手撐開告訴人雙腿、將告訴人雙腿放置在自己腿上，於告訴人轉身掉下床後被告有將告訴人拉回床上之動作，期間雖拍得被告觸碰自己陰莖並有向前推進之動作，然並未拍得被告以其陰莖插入告訴人陰道之動作（原審卷第97頁正反面）。
⒋如附表編號6所示部分：
整段錄影畫面時間為3分14秒，被告以情趣用品插入告訴人之陰道（原審卷第88頁反面）。
㈡再依告訴人即證人A女於警詢時指述：我於8、9年前與被告有
交往過一段時間，目前是一般朋友，7年前我搬去跟他一起住，一開始是住另一間房間，最近3年他弟弟搬過來跟他一起住，我就空出原來睡的房間讓給他弟弟睡，改跟被告睡同一間房間，從之前跟被告交往時就有睡前喝水的習慣，我都將水倒在我自己白色的馬克杯，放床頭櫃上，104年4、5月期間，我從入睡到醒來都特別沒記憶，而且早上起來都是頭先撞到地板，四肢無力、痠痛，有嘔吐情形並常暈眩、注意力不集中，當時我都以為是低血壓，一般身體不適，後來看過被告的記憶卡內容，才發現被告都是趁我沒有意識後對我性侵害，還餵食我不明東西，我在想被告可能在我睡前就在我的馬克杯內加不明東西進去，讓我一整個晚上都毫無知覺反應，有幾次覺得睡前頭就開始暈眩，身體狀況變差，一早醒來也都不記得前一晚的事，我知道被告有在服安眠藥的習慣等語（偵卷第12頁反面至13頁反面）；於偵查中證稱：我平常完全沒有吃安眠藥之習慣，5月那段時間，我每天都感到頭暈、記憶力不好，睡前都會頭暈，沒有意識，醒來就是隔天早上，一起床全身都沒有力氣，人都會直接倒在地上，頭撞到地板，還會嘔吐，一開始我以為是身體不舒服，因為我平常即有低血壓，所以醫生診斷是低血壓，從104年4月初開始有頭暈症狀，整整三個禮拜，所以我對那段時間比較有印象，因為我平常就算血壓低，也不至於那麼嚴重，我平常睡前床頭都會擺一杯水，睡前都一定要喝水等語（偵卷第45頁至第46頁）。及晨暘診所函覆「104年1月至6月，病人所領取的安眠藥物種類，只有伏眠膜衣錠及克癲平兩類藥物」、「伏眠膜衣錠為一短效速效的安眠用藥，臨床上用於治療入睡困難的病人。克癲平具有多重治療效果，可用於治療癲癇、放鬆肌肉、安撫焦慮與加強睡眠深度，在此病人（即被告）身上，主要為協助改善睡眠品質。」、「伏眠膜衣錠常見的副作用為白天嗜睡、短期記憶力受影響、夢遊、食慾增加等。克癲平常見的副作用為白天嗜睡、肌張力過低或無力、暈眩、反應遲緩等」之內容（本院106年度侵上更一字第8號卷〈下稱上更一卷〉第123至124頁）。而觀諸上開錄影畫面中，被告對於告訴人不僅有以情趣用品、陰莖插入告訴人之陰道，且均經相當之時間，並有前後、上下推進、晃動之情，過程中被告又有親吻告訴人胸部、撫摸告訴人下體、塗抹不明物體在告訴人下體、翻轉告訴人身體、挪移告訴人雙腳等動作，均毫無反應，甚於如附表編號5所示掉下床後仍未清醒，係由被告將其拉上床，亦未見被告有擔心告訴人可能清醒或因睡覺自然翻身動作之情形，告訴人所陳前詞又與服用伏眠膜衣錠、克癲平等藥物之藥效、副作用相符，被告如附表編號3、4所示之犯行既已經最高法院以109年度台上字第4473號判決上訴駁回有罪確定，而如附表編號3、4所示錄影畫面之日期與如附表編號1、2、5所示錄影畫面之日期先後相隔不到5日。足徵告訴人此部分反應與如附表編號3、4所示被告以藥劑為強制性交犯行時之反應大致相同，則被告應係用相同手法，即係利用告訴人睡前有喝開水習慣而將伏眠膜衣錠、克癲平等安眠藥物摻入開水中讓告訴人飲用，使告訴人因此陷於昏睡無意識之狀態後，對其分別為如附表編號1、2、6所示之強制性交犯行，及如附表編號5所示之強制性交未遂犯行無訛。
㈢況被告於原審審理時，就其有於如附表編號1、2、5、6所示
之日期，對告訴人分別以藥劑犯強制性交之犯行等節均坦承不諱（原審卷第125、128頁），則其事後更以僅下藥1至2次，應只分別構成乘機性交罪、乘機性交未遂罪之詞置辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取。至告訴人A女證稱上開精神狀態係從104年4月至5月之間發生，與被告供稱其於104年1月至同年4、5月止為本案犯行，相互間有所歧異，然告訴人A女既經被告餵食伏眠膜衣錠、克癲平等藥物，伏眠膜衣錠既有短期記憶力受影響之副作用，則告訴人A女對於案發時間等細節自會有記憶不清或無法細分而概括陳述之情形，尚屬正常，自不能以其證述之細節稍有不同，或出現概括陳述，即認其證述具有明顯瑕疵而全然予以否定而不採。
㈣至依如附表編號1、2、5、6所示部分之勘驗筆錄，雖未攝得
被告餵食告訴人摻有安眠藥物開水之畫面，然此部分錄影畫面均非從告訴人進房上床睡覺時起即拍攝，而係從中間拍攝，本無從僅憑此即認被告辯稱其係利用告訴人熟睡之際為性交行為之辯詞可採；且縱使告訴人於期間曾發出聲音或手腳有動作，此或係與告訴人服用安眠藥物之劑量多少有關，本件依上開事證既已可證明被告於如附表編號1、2、5、6所示之日期，有以藥物對告訴人分別為強制性交、強制性交未遂之犯行，即難僅憑錄影畫面未攝得被告餵食告訴人服用安眠藥物、告訴人偶有反應一節，遽為有利於被告之認定。
㈤此外，臺北榮民總醫院於104年7月9日出具之診斷證明書中雖
記載「告訴人於104年6月25日門診主訴有頭暈、無力、欲嘔、記憶力差症狀，同日尿液鹼性藥物篩檢：Flunitrazepam（安眠藥、商品名：美得眠或FM2）代謝物與咖啡因」等內容（偵字不公開卷第19頁），惟該院亦於104年10月14日以北總內字第1040023149號函覆「Flunitrazepam，中文名稱為『氟硝西泮』，此藥物俗稱FM2…藥理作用主要是鎮靜安眠、抗焦慮及肌肉鬆弛，在臨床上之適應症為各種失眠症之治療…在Forsman的研究中，16位志願者服用0.5或2毫克『氟硝西泮』後…尿液可測到藥物的時間可持續約5至10日」等內容在卷（原審卷第58至60頁反面），是縱以上開所述最長可檢出FM2代謝物10日之時間回溯，即告訴人於104年6月25日採尿往前回溯10日，亦僅能證明告訴人曾於104年6月15日被施以FM2藥物，而此時間並非檢察官所起訴104年1月間至同年5月間之犯罪時間，檢察官於起訴書犯罪事實欄復未記載被告使告訴人服用FM2藥物乙節，是自難以該診斷證明書之記載，認定被告係以欺瞞方式使告訴人施用第三級毒品之方式，而為如附表所示各次之犯行，且此亦非本院審理範圍，附此說明。
㈥綜上，被告就如附表編號1、2、5、6所示部分犯行之辯解，
並不可採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為，而所謂「家庭暴力罪」，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。其中第2條關於家庭暴力之定義於104年2月4日修正公布增列經濟上之騷擾、控制、脅迫，並自同年月6日生效，然關於家庭暴力罪之定義並無修正，且關於刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題。本件被告與告訴人於行為時為同居之關係，屬家庭暴力防治法第3條第2款前段所定之家庭成員，被告對告訴人所為，係屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法相關罪名論科即可。
㈡就如附表編號1、2、6所示部分：
⒈核被告此部分所為，均係犯刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪，共3罪。
⒉被告於如附表編號1、2所示對告訴人為強制性交行為前，以
手撫摸、親吻其胸部、以手撫摸其下體等之猥褻行為，應屬強制性交前之階段行為，均不另論罪。
㈢就如附表編號5所示部分：
⒈核被告此部分所為，係犯刑法第222條第1項第4款、第2項以
藥劑犯強制性交未遂罪。⒉被告雖已著手以藥劑為強制性交犯行之實施，惟尚難認定已
生強制性交之結果，其行為應屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。又刑法第222條之加重強制性交罪，法定刑為「7年以上有期徒刑」，本件被告與告訴人前係男女朋友，嗣雖因感情生變，惟仍同住一處近10年等情，業據被告及告訴人陳述明確，堪認被告與告訴人仍有相當之情誼，而被告於原審審理中已與告訴人達成和解，並已履行和解條件完畢乙情，有告訴人提出之陳報狀及和解書附卷可憑（原審卷第15至16頁），告訴人亦曾多次具狀表示「本人與被告認識10餘年，這10餘年被告對本人的照顧勝於家人，本人也瞭解被告是一個心地善良、孝順父母的人，平時在工作上也非常勤勞認真，與人相處和睦也熱心助人，雖然被告一時失慮誤觸法網，本人也相信他有悔意，也願意完全的原諒被告，因為本人與被告10餘年的感情，其中更勝過於家人般的親情…請法官給予被告自新機會，對於被告所為犯行予以輕判，讓被告能早日重新作人」、「事後看他真真切切地後悔、反省，向我道歉無數次，…我看他因為對我的深深虧欠以及官司纏身的壓力，情緒幾乎崩潰，過去幾十年來為生活、為家人所做的努力，好像一夕崩毀，人生停滯不前，我真的於心不忍。想起過去他對我的付出與照顧，這樣善良、為人著想的人，實在不該因為一次偶然的犯錯而毀了人生。…雖然本人已經寫過幾次信向法官大人求情，我也知道犯錯受罰是法律規定的，但為了讓他早點回到社會，重新振作，所以我要再次寫這封信，拜託各位法官大人從輕量刑，再給他一次機會。…除了拉他一把外，最重要的是，讓曾經受害的我能夠讓那個讓人難堪的錯誤永遠封藏…我也不用一直懸著心擔憂著他的刑期…」等語（原審卷第63頁、上更一卷第151頁），堪信被告已取得告訴人完全之宥恕，被告因感情生變，未能控制己身慾念及衝動，竟為本件犯行，固屬非是，然如附表編號1、2、6所示以藥劑犯強制性交罪為7年以上有期徒刑，而如附表編號5是所示以藥劑犯強制性交未遂之犯行經以未遂犯減刑，為3年6月以上有期徒刑，均仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告本件之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以最低法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為如附表編號1、2、5、6所示各次犯行，均予酌減其刑，就如附表編號5所示部分並遞減輕其刑。
三、撤銷改判之理由原審就被告如附表所示各罪，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告於為警查獲時即供稱：餵食告訴人之藥物是伊平常睡不
著時在吃的，就是扣案的伏眠膜衣錠等語（偵卷第9頁）；復於本院更一審審理中供述：伊之前給告訴人服用的藥物是診所給的2種藥，是安眠藥跟鎮定劑，最後一次即告訴人因本案去榮總驗尿驗出FM2那次是在中壢火車站附近跟不認識的人購買FM2，本案犯行期間還沒買到FM2，所以是給告訴人服用診所拿到的藥物等語（上更一卷第118頁正反面），而被告於104年1月至6月期間，因就醫而領取之安眠藥種類亦僅有伏眠膜衣錠與克癲平，且FM2藥物之代謝物於尿液中可檢出之期限最長為10日，俱如前述，是本件既無證據證明被告為如附表所示各次犯行時，使告訴人服用之藥物為第三級毒品FM2，即應認被告於為如附表所示各次犯行時，使A女服用之藥物僅係伏眠膜衣錠、克癲平。從而，原審依告訴人於104年6月25日驗尿結果有FM2藥物反應一節，遽認被告為如附表所示各次犯行時，均係摻入第三級毒品FM2而犯之，因此認被告分別另該當毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，即有未洽。
㈡再者，伏眠膜衣錠、克癲平屬第四類管制藥品及第四級毒品
，固有晨暘診所上揭函文、第四級毒品及第四級管制藥品分類表在卷可參（上更一卷第123、128、130頁反面）；惟依被告供稱：給告訴人的藥物就是我從診所拿的安眠藥，我去診所就醫時就是希望醫生開給我助眠的藥，這個藥是幫助我快速入睡，我不知道這個藥的成分是什麼等語（本院108年度重侵上更二字第6號卷〈下稱上更二卷〉第96頁），及晨暘診所函覆「被告並非規則就診病患，最後一次開立伏眠膜衣錠、克癲平的時間為104年，距今大約5年前，實在無法確切記得哪一次有說明藥物作用，哪一次沒有說明，但秉持醫療的原則，第一次就診時看開診醫師會針對藥物作用進行說明，病人之後的就診若對藥物作用有疑問，本院也會再次向病人具體說明」等內容（上更二卷第130頁），可知被告並不知悉伏眠膜衣錠、克癲平之實際成分為何，而依常理，民眾至醫院或診所就診時，醫師開立藥物應至多會主動告知該藥物之作用、副作用為何，而不會主動告以該藥物究竟是否屬於管制藥品或毒品，以沒有醫學背景之被告而言，殊難想像其因失眠困擾就診時，在無醫師或藥師告知之情形下，會知悉伏眠膜衣錠、克癲平屬第四級毒品或管制藥品。是在卷內無其餘積極事證可證明被告明知伏眠膜衣錠、克癲平屬第四級毒品之情形下，即難就被告所為如附表所示各次犯行，逕以毒品危害防制條例第6條第4項以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪相繩，併予敘明。
㈢再者，被告為如附表所示各次犯行時，使告訴人服用之伏眠
膜衣錠、克癲平等藥物均係被告就診而取得，僅係被告為如附表編號1、2、5、6所示各次犯行時利用之，是扣案伏眠膜衣錠3.5顆（偵卷第21頁），應係被告為治療失眠症狀就醫而得之藥物，為醫學所用，非毒品危害防制條例所規範之毒品，復非供被告為如附表所示各次犯行所用之物，或欲供被告為如附表所示各次犯罪所用之物，即無庸併予宣告沒收之。原審於如附表編號5所示之罪刑項下予以宣告沒收，亦有未當。
㈣告訴人A女陳稱其上開精神狀態係於104年4、5月之間，惟原
判決事實欄記載被告本案犯行係於「104年1月間某日起至同年5月間某日止之期間內」，已非一致，原審判決未予必要之說明，似有認定事實未憑證據之違法。
㈤綜此，被告就如附表編號1、2、5、6所示部分犯行應僅分別
構成乘機性交罪、乘機性交未遂罪為由提起上訴，雖均無理由，然原判決既有上述可議之處，即應由本院將原判決如附表編號1、2、5、6所示被告之各次犯行，及定應執行刑部分均予撤銷改判。
㈥爰審酌被告於行為時為年約34歲之成年人，理應有相當之智
識程度與社會經驗去尊重他人之性自主權，與告訴人又曾為男女朋友關係，具有相當之情誼，卻違背告訴人之意願，利用對告訴人生活習慣之瞭解，逕以藥劑為本件各次強制性交、強制性交未遂之犯行，遭成告訴人之身心受有相當之傷害，所為自屬非是，其於犯後又僅坦承如附表編號3、4所示之犯行，就如附表編號1、2、5、6所示之犯行則矯卸其責，未見有全然悔悟之心，犯後態度不佳，然其已與告訴人達成和解，履行和解條件完畢，獲得告訴人之宥恕，已於上述，先前又無其他犯罪紀錄，素行尚可，併參其自陳目前在做拆除工作，與兩個女兒、父母同住（上更二卷第168頁）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就其所為前開各次犯行分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，以示懲儆。
㈦另被告犯如附表3、4所示之犯行部分，嗣經最高法院駁回上
訴而確定，日後需由檢察官聲請合併定應執行刑，故本件爰不定應執行刑，併此敘明。
四、沒收扣案伏眠膜衣錠3.5顆（偵卷第21頁），係被告為治療失眠症狀就醫而取得之藥物，屬因醫學而經醫師開立者，非毒品危害防制條例所規範之毒品，復非被告為如附表所示各次犯行所用之物，或欲供被告各次犯罪所用之物，即不另予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第4款、第2項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中華民國110年3月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表編號光碟錄影畫面日期/開始及結束時間行為態樣罪名及宣告刑196年1月1日/00時00分07秒至00時36分55秒將伏眠膜衣錠、克癲平等藥物放入飲水中使告訴人服用，並待藥效發作而逐漸昏睡後，以手撫摸告訴人胸部及下體，嗣以陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交行為1次。以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。296年1月3日/00時00分35秒至01時23分17秒（原審判決書附表誤載為00時23分17秒）將伏眠膜衣錠、克癲平等藥物放入飲水中使告訴人服用，並待藥效發作而逐漸昏睡後，以親吻告訴人胸部，嗣以陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交行為1次。以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。396年1月6日/22時32分54秒至23時35分03秒將伏眠膜衣錠、克癲平等藥物放入飲水中使告訴人服用，並待藥效發作而逐漸昏睡後，以手撫摸告訴人下體、以陰莖磨蹭告訴人下體、親吻告訴人胸部，嗣以陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交行為，期間為擔憂告訴人醒來，乃續以摻有伏眠膜衣錠、克癲平藥物之飲水使告訴人服用，並待藥效持續發作而仍處於昏睡狀態時，接續以陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交行為1次。以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。（業經判決確定，不在本院審理範圍）496年1月9日/11時20分21秒至13時08分10秒將伏眠膜衣錠、克癲平等藥物放入飲水中使告訴人服用，並待藥效發作而逐漸昏睡後，以親吻告訴人胸部，並接續將棒狀情趣用品及其陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交行為1次。以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。（業經判決確定，不在本院審理範圍）596年1月10日/13時00分05秒至13時14分07秒將伏眠膜衣錠、克癲平等藥物放入飲水中使告訴人服用，並待藥效發作而逐漸昏睡後，先脫去自己衣物，再掀告訴人內褲，拍攝告訴人下體後，將告訴人雙腿放置在自己腿上，嗣因告訴人發出聲音，且四肢擺動，因而作罷，始未得逞。以藥劑犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。6無日期/無時間將伏眠膜衣錠、克癲平等藥物放入飲水中使告訴人服用，並待藥效發作而逐漸昏睡後，以棒狀情趣用品插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交行為1次。以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。