裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴緝字第26號刑事判決
裁判日期：民國106年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴緝字第26號
106年度審訴緝字第27號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝俊民上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（起訴案號：105年度偵字第8099號、105年度毒偵字第2905號、第5668號），本院合併審理，嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文謝俊民施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（均含包裝袋，驗後淨重分別為零點壹零肆公克、零點壹零伍公克），均沒收銷燬。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金部分（即施用第一級毒品貳罪），應執行有期徒刑壹年柒月。
事實
一、謝俊民前於民國90年間因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1955號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經本院以91年度訴字第2666號判決判處有期徒刑10月確定。詎仍不知警惕，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，分別為下列行為：
（一）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，105年1月22日10時30分許，在高雄市火車站廁所內，將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣謝俊民因另案通緝，於同（22）日11時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警逮捕並執行附帶搜索，扣得上開施用剩餘之海洛因2包（含包裝袋2只、驗後淨重分別為0.104公克、0.105公克），復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（105年度偵字第8099號、10
5年度毒偵字第2905號〈106年度審訴緝字第26號〉）。
（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月20日某時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號（下稱前開住處），以置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年2月21日上午某時許，在前開住處，以捲入香菸吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。 嗣於同 （21）日16時40分許，在高○○○區○○○路與興中二路口，因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，復經警徵得其同意對其採尿送驗，檢驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（105年度毒偵字第5668號〈106年度審訴緝字第27號〉）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告謝俊民（下稱被告）所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官與被告之意見後，本院合議庭裁定改行簡式審判程序。又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實一、（一）部分，有尿液採證代碼對照表（見高市警新分偵字第10570266000號卷〈下稱警一卷〉第11頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（105年度偵字第8099號卷〈下稱偵一卷〉第24頁）、扣押物品目錄表（警一卷第5頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵一卷第40頁)、扣案物品照片（警一卷第7頁）；事實一、（二）部分，有尿液採證代碼對照表（高市警苓分偵字第10573366500號卷〈下稱警二卷〉第
6頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（警二卷第5頁）可參佐證，且經被告於本院審理時坦承不諱（見本院106年度審訴緝字第26號卷第66、69頁、106年度審訴緝字第27號卷第65、68頁），足認其任意性自白核與事實相符，堪予採信。
（二）被告之尿液既均驗出嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用海洛因、甲基安非他命。從而本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
（三）被告曾受如犯罪事實欄所載之觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，而經依法追訴處罰完畢等事實，有卷附本院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5年後再犯」之規定，本案自應依法追訴處罰。
三、論罪：
（一）核被告所為，如事實欄一（一）、（二）部分，均係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有各該毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）本件被告犯罪事實一(一)部分，係以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，於同時、地施用第一、二級毒品乙情，業據被告供承在卷（見審訴緝26號卷第58頁），而客觀上亦無何證據顯示被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是基於罪疑有利被告之原則，應認被告供述可採，是其以一施用毒品之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一重之施用第一級毒品罪論處。
（三）被告所犯上開3罪（施用第一級毒品2罪、施用第二級毒品1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告另因：施用毒品案件，經本院分別以：①101年度審訴字第194號判決判處有期徒刑9月確定、②101年度審訴字第1725號判決判處有期徒刑9月確定、③101年度審訴字第2032號判決判處有期徒刑10月確定。嗣前開①、②所示部分，經本院以101年度聲字第4838號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定後與③所示徒刑經接續執行，於103年3月28日假釋出監，至103年6月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用、持有毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，復考量其自述學歷係國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警一卷第2頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金折算標準，復就施用第一級毒品2罪，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象界限，定如主文所示應執行刑。末因被告所犯3罪分別為經宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定尚不得定其應執行刑，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
五、沒收部分：被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。其中刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法。另刑法施行法第10條之3第2項固於
105年6月22日修正為「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。但毒品危害防制條例第18條第1項規定亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，自不在刑法施行法第10條之
3第2項所定「不再適用」之範圍內。是以，本件有關沒收部分之諭知，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第18條。
（一）扣案如事實欄一、（一）所示海洛因2包，經鑑驗均屬第一級毒品，有前開鑑定書在卷可稽，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
（二）按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定執行刑之問題，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、（修正後）第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國106年7月6日
刑事第五庭法官陳紀璋如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月6日
書記官李柏親附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。