臺灣高等法院109年度上訴字第4028號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4028號刑事判決

裁判日期：民國110年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4028號上訴人即被告 胡金安 選任辯護人 鄭三川 法扶律師
洪惠平 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第299號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2904號、第3685號、第3691號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯附表一各該編號所示之罪，各處附表一各該編號「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與附表二各該編號所示之人聯絡後，於附表二各該編號所示之時間、地點，以附表二各該編號所示交易方式，販賣附表二各該編號所示之第二級毒品甲基安非他命予附表二各該編號所示之人，並向附表二各該編號所示之人收取附表二各該編號所示之款項，其就如附表二編號1至7、9、10號部分各係賺取新臺幣（下同）200元至300元之價差；就附表二編號8、11、12號部分則係各賺取可供己施用之少量甲基安非他命，而均藉以牟利。
二、甲○○復明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，竟另行起意，並基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以前揭門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表三所示時間、地點，以如附表三所示之方式，無償轉讓如附表三所示之禁藥甲基安非他命予 陳寶珠 。
三、嗣經警就甲○○所有前揭門號0000000000號之行動電話為通訊監察後，於民國109年3月8日15時45分許在新竹縣○○鎮○○里0
鄰○○○00號處拘提甲○○到案，且經甲○○同意後在其位於上址之住處實施搜索，扣得其所有HTC廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡2張及記憶卡1張，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號），並為警循線查悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告及新竹市警察局移送請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院
審理時均供認不諱，並經證人即毒品買受人 邱瑞國 、 黃擧郎 、 陳聯彬 、 郭瑞珍 、陳寶珠於警詢及偵查時分別證述綦詳（見2904號偵卷一第1至7、10至12頁、14至23、26至29、33至42、71至74、78至83、98至100、103至113、125至12
7頁、卷三第25至27頁、3691號偵卷第11至13頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表6份、自願受搜索同意書1份、新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、被告之採尿同意書1份、證人邱瑞國之採尿同意書1份及照片2幀、證人陳寶珠之採尿同意書1份及照片2幀、證人陳聯彬之採集尿液同意書1份及照片2幀、被告與證人邱瑞國所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告與證人郭瑞珍所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告與證人陳聯彬所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告與證人陳寶珠所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告與證人黃擧郎所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文
2份、新竹縣政府警察局新埔分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、自願受搜索同意書1份、同意書1份（受執行人即被告）、警員 田承翰 於109年3月
9日及109年3月25日分別出具之職務報告各1份、原審10
8年聲監字第424號通訊監察書1份暨電話附表1份、108年聲監續字第843號通訊監察書1份暨電話附表1份、108年聲監續字第903號通訊監察書1份暨電話附表1份、109年聲監字第64號通訊監察書1份暨電話附表1份、109年聲監字第29號通訊監察書1份暨電話附表1份、109年聲監續字第110號通訊監察書1份暨電話附表1份、警員田承翰於1
09年3月18日所出具之職務報告2份及所附證人陳聯彬及陳寶珠所持用行動電話之申登人資料各1份、證人郭瑞珍之自願受搜索同意書1份、新竹縣政府警察局新埔分局搜索筆錄1份（受執行人郭瑞珍）、證人郭瑞珍之採尿同意書1份及照片1幀、證人黃擧郎之尿液採證同意書1份及照片2幀等在卷足稽（見2904號偵卷一第43至49、84、89、90、119、120頁、卷二第37至41、51、87、222至232頁、卷三第
1至6、10頁、3685號偵卷第46、66、98、99、108至111、114至116、149至155、159、160頁、3691號偵卷第14至20頁），堪信為真實。
㈡按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得
併科1千萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第
2項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。被告於原審訊問及準備程序時已供述：「（你賣甲基安非他命2000元的價格，你賺多少錢？）賺2、300元」、「（這5次賣給邱瑞國甲基安非他命部分，你各可以賺多少錢？）每次都賺2、300元」、「（你賣給陳聯彬500元、賣給郭瑞珍500元、賣給 黃舉郎 1000元及3000元時，你各賺多少錢？）賣500元的量很少，我賺一點點吃的；賣1000元的我也是賺一點吃的；賣3000元的那一次，我也是賺2、300元，因為那次跟藥頭拿毒品就是比較貴」、「（賣給黃擧郎2000元的這3次，你也是每一次各賺2、300元嗎？）是」等語明確（見原審聲羈卷第26、27頁、訴卷第299號卷第62、105頁），足證被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以分別從中賺取買賣價差及以供己所施用第二級毒品甲基安非他命之量差而均具有牟利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之自白核與事實相符。本案事證明確，被告
所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行均堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所為犯罪事實一即附表二各該編號行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第
2項，將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較修正結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告所為犯罪事實一即附表二各該編號所示犯行自均應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。又按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，亦屬禁藥。藥事法第83條第1項係於104
年12月2日修正公布施行，104年12月4日生效，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告甲○○就犯罪事實一即附表二各該編號所為，均係犯修
正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又其就犯罪事實二即附表三所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥甲基安非他命罪。被告各次販賣甲基安非他命前，分別持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告就犯罪事實二即附表三所示轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，被告持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨參照），是被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，不另論罪。
㈣依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。被告前曾⑴於95年8月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於96年10月12日以95年度易字第597號刑事判決判處有期徒刑八月確定；⑵又於96年3月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於96年11月28日以96年度訴字第1076號刑事判決判處有期徒刑十月、六月，減為有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑七月，於97年2月4日確定；⑶又於96年5月間因竊盜案件，經原審於97年10月6日以97年度易字第42號刑事判決判處有期徒刑七月，於97年11月7日確定；⑷又於96年6月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於97年2月29日以96年度審訴字第1328號刑事判決判處有期徒刑八月十五日、四月十五日，應執行有期徒刑一年，於97年3月31日確定；⑸又於96年9月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於97年3月28日以97年度審訴字第156號刑事判決判處有期徒刑一年確定；⑹又於96年9月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於96年11月7日以96年度訴字第668號刑事判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月，於96年11月29日確定；⑺又於96年9月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於96年11月26日以96年度訴字第744號刑事判決判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年二月，於96年12月20日確定；⑻又於96年9月間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於96年11月30日以96年度易字第996號刑事判決判處有期徒刑十一月確定；⑼又於96年11月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於97年3月28日以97年度審訴字第268號刑事判決判處有期徒刑一年確定；⑽又於97年1月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於97年4月11日以97年度訴字第118號刑事判決判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年二月，於97年5月5日確定；⑾又於97年11月間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於98年2月27日以98年度審易字第53號刑事判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定；⑿又於103年5月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於103年10月13日以10
3年度審易字第602號刑事判決判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一年確定；⒀又於104年7月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於105年3月31日以105年度訴字第7號刑事判決判處有期徒刑一年三月，於105年4月25日確定；⒁又於106年3月間因偽證案件，經臺灣桃園地方法院於107年1月10日以106年度訴字第553號刑事判決判處有期徒刑二月，於107年2月12日確定。而上開⑴至⑽案件，經原審於97年12月24日以97年度聲字第1455號裁定應執行有期徒刑七年，於98年1月12日確定，其自96年12月21日起執行，並於102年7月1日假釋出監，所餘刑期付保護管束；又上開⑴至⑾案件，復經臺灣桃園地方法院於104年6月3日以104年度聲字第2048號裁定應執行有期徒刑七年四月，於104年7月13日確定；嗣被告因違反保護管束期間應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑一年四月十六日。前揭殘刑再與上開⑿、⒀、⒁案件自104年5月8日起接續執行〈前揭殘刑部分自104年5月8日起至106年9月23日止〉，並於107年6月7日縮短刑期假釋出監，刑期至107年11月26日保護管束期間屆滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註紀錄表1份及本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見3691號偵卷第38至48頁，原審訴卷第208至228頁），其受上開徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案有多件為違反毒品危害防制條例案件，與本案犯行間具有相同之性質，參酌司法院釋字第775號解釋文之意旨，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告對於所為犯罪事實一即附表二各該編號所示犯行，分別
於偵查、原審及本院審理時均自白在卷（見2904號偵卷三第
13、15至17、22、23頁，原審聲羈卷第24至28頁、訴卷第57至61、104、196、197頁，本院卷第219頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所為犯罪事實一即附表二各該編號所示犯罪，均減輕其刑。至被告所為犯罪事實二即附表三所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，雖據被告於偵審中均自白犯罪，惟此部分所為既論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，自不得割裂適用而依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，併此敘明。
㈥辯護人辯護稱：被告之母親健康狀況不佳，另被告有位胞兄
，多年前已為植物人，故家中經濟重擔全在被告身上，被告因此壓力沉重；又被告周遭友人有施用毒品之習慣，是以朋友間就毒品會有互通有無之情形；然被告販賣毒品之數量均十分稀少，且對象僅為少數友人，另獲利之金額亦十分微薄，況被告犯罪後自知法網難逃，於偵審中均坦承全部犯罪事實，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑，似嫌過重，故而請法院審酌上情，依刑法第59條規定減輕其刑云云。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨可供參照。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，僅為能賺取價差及從中取得供己施用之第二級毒品甲基安非他命之量差，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者即證人邱瑞國及黃擧郎各5次、販賣予購毒者即證人陳聯彬及郭瑞珍各1次。本院審酌被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，由該罪法定最低度刑觀之，復衡酌被告為各次販賣第二級毒品甲基安非他命罪之目的、動機、手段、情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，核無情輕法重之顯可憫恕情形，要難依刑法第59條規定減輕其刑。
㈦被告所為十二次販賣第二級毒品甲基安非他命罪及一次轉讓
禁藥甲基安非他命罪等，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、沒收說明：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。㈡未扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）係
被告所有供犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審訴卷第63頁），該行動電話固未扣案，然無證據證明該行動電話及SIM卡確已滅失，仍分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命分別取得之現金2000元、2
000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、1000元、2000元、3000元、500元及500元，均為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案HTC廠牌門號0000000000號之黑色行動電話1支（含SIM
卡2張及記憶卡1張）屬被告所有，但與本案無關，業據被告於原審審理時供述明確，本院復查無其他證據足認係供被告供本案犯罪所用或預備之物，則不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按：數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違誤。被告所犯13罪，各刑中最長期者3年9月，其中附表一編號1至7、9至10各定有期徒刑3年9月、編號8定有期徒刑3年8月、編號10至11各定有期徒刑3年7月，依刑法第51條第5款規定，其執行刑之界限為3年9月以上，44年7月以下，原審定應執行刑7年6月，雖在規定範圍之內，然被告所犯，除附表一編號13係轉讓禁藥罪外，其餘12罪均為販賣第二級毒品罪，販賣第二級毒品之犯罪時間均在108年11月至109年2月間，販賣對象只4人，每次所賣毒品皆屬微量，全部販毒所得總計2萬1000元，被告所觸犯者均係與毒品有關之犯罪，經原審斟酌各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，定應執行有期徒刑七年六月，顯較販賣第二級毒品最低度有期徒刑七年為高，似幾乎未考慮被告依偵審中均自白犯罪減輕其刑之規定，洵難謂與定執行刑之恤刑本旨相契合，尚非允洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告販賣第二級毒品十二次及轉讓禁藥一次供他人施用，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，分別量處附表一各編號應宣告之罪刑及沒收欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑五年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國110年3月11日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國110年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號事實應宣告之罪刑及沒收1事實欄第一段即附表二編號1號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄第一段即附表二編號2號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3事實欄第一段即附表二編號3號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4事實欄第一段即附表二編號4號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5事實欄第一段即附表二編號5號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6事實欄第一段即附表二編號6號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7事實欄第一段即附表二編號7號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8事實欄第一段即附表二編號8號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9事實欄第一段即附表二編號9號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10事實欄第一段即附表二編號10號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。11事實欄第一段即附表二編號11號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。12事實欄第一段即附表二編號12號所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。13事實欄第二段即附表三所載甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：（元：新臺幣）編號相對人時間地點交易方式備註1（原起訴書附表編號2號）邱瑞國108年11月1日16時50分許邱瑞國位於新竹縣○○鎮○○街0號之住處邱瑞國以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予邱瑞國，並向邱瑞國收取2000元之款項。通訊監察譯文編號3－1－1號、3－1－1號簡訊及3－1－2號即門號0000000000號行動電話108年11月1日15時48分5秒至同日16時34分28秒之通訊監察譯文。2（原起訴書附表編號3號）邱瑞國108年11月3日17時20分許邱瑞國位於新竹縣○○鎮○○街0號之住處邱瑞國以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予邱瑞國，並向邱瑞國收取2000元之款項。通訊監察譯文編號3－2號即門號0000000000號行動電話108年11月3日17時2分14秒之通訊監察譯文。3（原起訴書附表編號4號）邱瑞國108年11月25日18時10分許邱瑞國位於新竹縣○○鎮○○街0號之住處甲○○以其所有門號0000000000號行動電話與邱瑞國所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予邱瑞國，並向邱瑞國收取2000元之款項。通訊監察譯文編號3－4－1、3－4－2號即門號0000000000號行動電話108年11月25日15時49分7秒至17時58分46秒之通訊監察譯文。4（原起訴書附表編號5號）邱瑞國108年11月27日17時10分許邱瑞國位於新竹縣○○鎮○○街0號之住處邱瑞國以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予邱瑞國，並向邱瑞國收取2000元之款項。通訊監察譯文編號3－5－1、3－5－2號、3－5－2號簡訊及3－5－3號即門號0000000000號行動電話108年11月27日16時21分23秒至同日17時2分27秒之通訊監察譯文。5（原起訴書附表編號6號）邱瑞國108年12月30日6時50分許甲○○位於新竹縣關西鎮十六張住處旁之土地公廟邱瑞國以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予邱瑞國，並向邱瑞國收取2000元之款項。通訊監察譯文編號3－7號即門號0000000000號行動電話108年12月30日6時33分9秒之通訊監察譯文。6（原起訴書附表編號9號）黃擧郎108年11月28日凌晨1時20分許甲○○位於新竹縣關西鎮十六張之住處黃擧郎以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予黃擧郎，並向黃擧郎收取2000元之款項。通訊監察譯文編號9－1－1至9－1－3號即門號0000000000號行動電話108年11月27日23時55分35秒至同年11月28日凌晨1時19分9秒之通訊監察譯文。7（原起訴書附表編號10號）黃擧郎108年11月30日凌晨零時35分許甲○○位於新竹縣關西鎮十六張之住處甲○○以其所有門號0000000000號行動電話與黃擧郎所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予黃擧郎，並向黃擧郎收取2000元之款項。通訊監察譯文編號9－2－1至9－2－3號即門號0000000000號行動電話108年11月29日19時25分32秒至同年11月30日凌晨零時31分43秒之通訊監察譯文。8（原起訴書附表編號11號）黃擧郎108年12月23日23時22分許甲○○位於新竹縣○○鎮○○○0號之住處黃擧郎以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命0.2公克予黃擧郎，並向黃擧郎收取1000元之款項。通訊監察譯文編號C1－1至C1－4號即門號0000000000號行動電話108年12月23日14時34分9秒至同日23時22分3秒之通訊監察譯文。9（原起訴書犯附表編號12號）黃擧郎109年2月22日18時41分許甲○○位於新竹縣○○鎮○○○0號之住處黃擧郎以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予黃擧郎，並向黃擧郎收取2000元之款項。通訊監察譯文編號C6－1至C6－4號即門號0000000000號行動電話109年2月22日9時43分34秒至同日18時41分30秒之通訊監察譯文。10（原起訴書附表編號13號）黃擧郎109年2月29日21時許甲○○位於新竹縣○○鎮○○○0號之住處甲○○以其所有門號0000000000號行動電話與黃擧郎所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付甲基安非他命1公克予黃擧郎，並向黃擧郎收取3000元之款項。通訊監察譯文編號C8－1至C8－3號即門號0000000000號行動電話109年2月29日19時47分至同日20時40分30秒之通訊監察譯文。11（原起訴書附表編號1號）陳聯彬109年1月8日凌晨零時30分後某時許甲○○位於新竹縣○○鎮○○○00號之住處附近之某處陳聯彬以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付少許甲基安非他命1小包予陳聯彬，陳聯彬並交付500元之款項予甲○○。通訊監察譯文編號1－4－1號至1－4－6號即門號0000000000號行動電話109年1月7日20時50分51秒至同年1月8日凌晨零時30分23秒之通訊監察譯文。12（原起訴書附表編號7號）郭瑞珍109年1月11日12時30分許新竹縣關西鎮關西橋附近某處郭瑞珍以其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○交付少許甲基安非他命予郭瑞珍，並向郭瑞珍收取500元之款項。通訊監察譯文編號4－1－1號及4－1－2號即門號0000000000號行動電話109年1月11日12時22分44秒至同日12時27分54秒之通訊監察譯文。附表三：
相對人時間地點方式備註陳寶珠108年12月19日10時5分後之某時許陳寶珠位於新竹縣○○市○○路0巷00號之住處甲○○以其所有門號0000000000號行動電話與陳寶珠所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，由甲○○無償轉讓禁藥甲基安非他命0.2公克予陳寶珠。通訊監察譯文編號5－1－1號至5－1－3號即門號0000000000號行動電話108年12月19日9時20分10秒至同日10時5分15秒之通訊監察譯文。