裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第815號判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第815號原告甲00000000被告新北市政府代表人乙○○○○○○訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年10月11日勞訴字第0990021901號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告起訴時被告為臺北縣政府，代表人為縣長 周錫瑋 ，嗣於訴訟進行中之民國（下同）99年12月25日被告改制為新北市政府，並由新當選之市長 朱立倫 就任代表人，並其提出之聲明承受訴訟狀，經核無不合，應予准許。
（二）本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新台幣（下同）25萬元，系爭金額係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告聘僱連續曠職3日失去聯繫（以下簡稱逃逸）且許可失效之越南籍外國人HOANGTHIHOA君（以下簡稱
H君，護照號碼：M0000000，原服務處所：台南縣私立佳里老人養護之家）及NGUYENTHITHOA君（以下簡稱T君，護照號碼：M00000000，原服務處所：台南縣私立佳里老人養護之家）等2人，於所經營之「泰式館推拿」（地點：新北市○○區○○街○○○○號）內從事按摩指壓之工作，嗣經新北市政府警察局中和第二分局於99年5月4日當場查獲後，將全案移由被告依法裁處，嗣經被告審查，認原告違反就業服務法第57條第1款規定，並依同法第63條第1項規定，以99年6月18日北府勞外字第0990536764號就業服務法罰鍰裁處書，處原告罰鍰25萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）越南籍人H君與T君二人在99年4月間至原告位於新北市○○區○○街○○○○號所設置之泰式館推拿應徵，原告提供場所，而由該等二人從事按摩工作，向顧客收取費用後，在向原告定期繳交場地管理費用。詎99年5月4日新北市政府警察局中和第二分局警員前來上開處所，指稱該二名外勞乃逃逸且許可證失效之外勞，而由新北市政府以原處分書裁罰原告罰鍰25萬元，原告不服，依法提起訴願，遭駁回訴願在案。
（二）原告僅係向系爭二外勞收取場地管理費，其性質類似於房屋等之租金，並無雇傭或承攬之關係，故原告並未替該二名外勞辦理勞、健保。
（三）再，原處分及訴願決定均採信系爭二名外勞之陳述，而認定該二名外勞係提供居留證及工作許可證之影本，交由泰式館推拿現場負責人 阮青 美核對身份資料；然此與事實不符，查該二名外勞既持有居留證及外國人工作許可證，應屬獲准在台灣工作之外勞，且原告及當時店長 阮清美 ，均無法法辨認該二名外勞所持證件之真偽；且經警查獲後，其中一名外勞仍在原告經營之泰式館推拿寄物櫃中，留有居留證及工作許可證正本，亦足證原告無故意過失，即原告確不知該二外勞為非法逃逸外勞，上開事實聲請傳喚證人即 阮青美 即足證明。故原處分及訴願決定認定事實確實有誤。
（四）綜上所述，原處分及訴願決定顯有違誤，原告依法提起撤銷訴訟並聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）按就業服務法第57條第1款規定，雇主不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。次依該法第63條第1項規定，違反第57條第1款規定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金。
（二）揆之就業服務法為保障本國國民就業機會不因外勞引進而遭受排擠，故該法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，利得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」。並在此原則之下，針對聘僱外國人工作之性質、範圍、許可條件及管理方式立法加以規範及限制，其中按就業服務法第48條第1項規定，雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可，乃依同法第57條第1款規定：「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」基此，本案有無牴觸上開規定，乃以「未經許可」、「外國人停留於某處從事勞務提供或有工作事實」為其構成要件。
（三）原告於起訴狀陳稱其與上開2名外勞之間並無聘僱關係事實，該2名外勞乃單純使用原告提供之空間從事按摩工作，原告僅係向系爭2名外勞收取場地管理費，其性質類似房屋租金，並無僱傭或承攬之關係。按行政院勞工委員會93年10月21日勞職外字第0930206923號函釋略以，查就業服務法所稱之聘僱，係以有否提供勞務之事實而為認定，……。次查行政院勞工委員會91年9戶11日勞職外字第0910205655號函釋略以……上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定，則難謂無聘僱關係存在。再查僱傭關係之認定，應依人格之從屬性、勞務之對價報酬及其他法令之規定等實質關係以判斷勞務給付狀態究屬何種形式，而勞工對於雇主所為之工作指示是否有拒絕履行之自由、勞工業務遂行過程中有無受雇主指揮監督、工作地點拘束性之有無、勞務替代性之有無等，均係判定實質關係之僱傭契約存否之論據。依據原告之店長訴外人阮青美於警訊筆錄坦承，系爭2名外勞確為其所面試並僱用。另據訴外人阮青美提供與上開2名外勞所簽訂之合約書、同意書內容所載，「本公司提供職前員工專業技術訓練之課程補助獎學金，……，員工需自負課程學費六千元整，員工亦可選擇課程學費六千元整從當月薪資扣除。」、「本店以正當性之按摩業，任何員工不可於店內從事非法性交易，……。」以及於查獲現場亦有系爭
2名外勞之出勤打卡紀錄等事證，足資證明渠等確保受僱於原告，且係在原告之指揮監督下替來店客人提供按摩等服務，渠等外勞提供勞務之對象確為原告。故原告所訴僅向渠等2人收取場地管理費用，並無「聘僱」關係之說法，顯係事後卸責之詞，原告所陳應不足採。
（四）另原告訴稱系爭2名外勞係持居留證及工作許可證正本前來應徵，原告認為該2名外勞既持有居留證及外國人工作許可證，應屬獲准在台灣工作之外勞，實無法辨認該等之證件……等云云。惟依據該2名外勞之警訊筆錄所載，渠等係持變造之居留證「影本」前往應徵。依據行政院勞工委員會93年8月11日勞職外字第0930034960號函釋略以「……客觀而言，雇主於進用員工時……若應徵者保外國人，因外國人受聘僱從事工作，依法應由雇主申請許可始得為之，故雇主當應注意其是否應申請許可始得工作，如係外籍配偶應徵工作，雖依前開說明無需申請許可即可在台工作，惟仍應具備『與我國設有戶籍之國民結婚』及『取得合法居留之要件』，故若雇主對甫來應徵之外國人除已比對過其所持居留證上之照片及所載資料外，再由其出示或繳交之證件資料(例如：依親之戶籍資料等)核對後，仍確信該外國人係獲准居留之外籍配偶進而聘僱者，似已盡其注意義務，得免其疏失之責。」另依行政院勞工委員會94年6月2日勞職外字第0940503486號函釋略以「……類此個案得審視外國人是否持偽造證件之『正本』依一般進用程序(如有無打卡資料)……等情形加以檢視後綜合判斷……。」綜觀上揭函釋，縱使原告於聘僱系爭2名外勞時主觀上誤信渠等為外籍配偶，惟究其原因，乃因原告漏未詳細檢查外國人之居留證、護照正本及依親之戶籍資料等證件，以證其依親事實，即予聘用。爰此，縱認原告未故意違反本法前開禁止規定，惟依當時情形，其未有不能注意情事，竟疏於注意，故其聘僱上開2名外勞之行為，即難謂無過失，依法仍應受罰。被告爰依就業服務法第57條第1款規定所為處分，其認事用法及裁量之行使，洵無違誤。
（五）綜上所述，原處分及訴願決定並無違誤，為此答辯聲明：
１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但各級政府及其所屬學術研究機構聘請擔任顧問、研究工作者或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者，不須申請許可。」「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。……。」、「（第1項）違反……第57條第1款……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。」就業服務法第48條第1項、第57條第1款、第63條第1項定有明文。依上開規定可知，必有聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人者，始構成該條之處罰要件，而所稱「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，亦必行為人明知其為「未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」者，始符合該要件，否則若因不知其係外勞，而予誤用，迨發現其係外勞，即不予雇用，因欠缺違反行政罰之認識，自不應予以處罰。
（二）再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項亦定有明文。其立法意旨明載：「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰。」上開規定中所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。
（三）行政院行政院勞工委員會91年8月26日勞職外字第0910205471號令釋略以：「外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者（以下簡稱外籍配偶），依『就業服務法』第51條第2項規定，得不經雇主申請，逕向中央主管機關申請許可。此為8就業服務法第43條前段『除本法另有規定外』之除外規定。該等外籍配偶未向中央主管機關申請許可而從事工作者，無違反就業服務法第43條規定，不適用同法第68條之罰則規定。同法第51條第1項第2款、第4款及第5款規定之外國人亦同。又「……如係外籍配偶應徵工作，雖依前說明無須申請許可始得工作，惟仍應具備『與我國設有戶籍之國民結婚』及『取得合法居留』之要件，故若雇主對前來應徵之外國人除已比對過其所持居留證上之照片及所載資料外，再由其出示感繳交之證件資料（例如：依新之戶籍資料等）核對後，仍確信該外國人係獲准居留之外籍配偶進而聘僱者，似已盡其注意義，得免其疏失之責……」行政院行政院勞工委員會94年11月15日勞職外字第0000000000函釋。經核上開函釋乃就業服務法主管機關針對其下級機關如何執行就業服務法第57條等枝節性、技術性之解釋，並未違反立法意旨及法律授權，亦無違法律保留原則，值得尊重。
六、兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告提出之原處分書、訴願決定書、系爭外勞居留證、財政部 臺灣省 北區國稅局中和稽徵所98年7月14日北區國稅中和三字第0983005563號函、系爭2外勞居留證及工作證、訴外人阮青美戶籍謄本；及被告提出之原處分書及送達證書、臺北縣政府警察局中和第二分局99年5月7日北縣警中外字第0990016165號函、查獲外來人口在台逾期停留居留或其他非法案件通知書、99年5月4日調查筆錄、臺北縣政府警察局中和第二分局訪查（臨檢）紀錄單、臺灣省北區國稅局中和稽徵所98年7月14日北區國稅中和三字第0983005563號函、系爭2外勞99年3月15日合約書及同意書、系爭2外勞打卡單、查獲照片影本、系爭2外勞居留資料查詢、被告99年5月21日北府勞外字第0990441784號陳述意見通知書及送達證書、被告99年5月31日北府勞外字第0990499011號陳述意見通知書及送達證書、99年6月2日訴外人阮青美陳述意見書、99年
6月7日原告陳述意見書、原告營業登記資料公示查詢、99年6月24日原告訴願書、防偽說明、法令宣導3D動畫短片及相關新聞報導、內政部入出國及移民署97年1月4日移署出綜鴻字第097200017001號函、內政部入出國及移民署網站宣導資料及相關新聞報導（均為影本）附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
（一）原告新北市○○區○○街○○○○號開設「泰式館推拿」從事按摩指壓工作；並僱用原為越南籍因嫁與我國人而取得居留證之阮青美擔任店長及管理工作。
（二）「泰式館推拿」於99年初以廣告聘請按摩師父，系爭二名逃逸外勞H君、T君約於99年3、4月間至上開「泰式館推拿」應徵，經當時店長阮青美檢查外勞H君、T君提出之證件及面試後，予以僱用。至99年5月4日經新北市警察局中和第二分局臨檢查獲，臨檢時，阮青美在場並簽名；因外勞H君、T君無法出示居留證正本遭警帶返警局查證。
（三）外勞H君、T君應徵上開按摩工作前，曾提出居留證予阮青美檢查，並告知因為結婚來台灣（原處分卷第9頁，阮青美警訊筆錄）；阮青美以二外勞因與台灣人結婚取得居留證，認並未違法而予雇用；且外勞H君、T君亦簽署同意書及合約書交原告，上開同意書及合約書並另由店長阮青美及負責人即訴外人 黃春樹 共同簽立（見原處分卷21頁-25頁、第9頁阮青警訊筆錄）。
（四）被告於99年5月21日及同年月31日分別以北府勞外字第0990441784號、北府勞外字第0990499011號通知阮青美、及原告，針對本件是否違反就業服務法第57條第1款規定，依法陳述意見並提供佐證資料。阮青美及原告則分於99年
6月2日、同年月7日陳述意見略以：該二名外勞當初出示之居留證實非一般百姓所能分辦真偽，且外勞工作期間，多次被警員臨檢，皆未發現偽造之居留證，故原告等一般百姓更不可能為之，故原告等人實非故意，且本件原告經營之「泰式館推拿」均由阮青美親自管理等語（原處分卷第36頁至44頁）。
（五）原告99年6月24日提起訴願所附之證物，即阮青美具之資料，亦載明外勞H君、T君應徵按摩工作時，「所提供之居留證乃是正本，並無任何可資辨別真偽的地方，事後方才由本人阮青美至便利商店影印留存。」（原處分卷第50頁）
七、本件兩造之主張及陳述詳如上述，是本件首要爭點乃原告聘僱二名逃逸外勞H君、T君是否有故意或過失？又原告主張與H君、T君間為承攬非僱傭故未違反是否有理由？
（一）經查，如前述違反就業服務法第57條第1款規定，應受處罰者，必以行為人明知其為「未經許可、許可失效或他人人所申請聘僱之外國人」為構成要件。
（二）經查本件阮青美為本件行為時原告聘僱之店長為兩造所不爭執，因此本件原告雇用二名逃逸外勞H君、T君時有無故意或過失等，自應以阮青美有無故意或過失而論，應先敘明。經查：
１、依被告提出卷附阮青美之警訊筆錄即明確陳稱：「雇用外勞H君、T君時，有檢查他們的身分，他們是拿居留證給我看的，他們告訴我說他們是結婚來台灣的，所以我才雇用這兩名越南籍外籍人士。」「沒有核對他們的居留證及護照，我以為只要有居留證就可以了。」等語。參照上開本件認定事實欄記載（即六（四）（五）），本件原告主張其店長阮青美雇用外勞H君、T君從事按摩工作時，已盡其注意義務，詳細檢查外勞H君、T君居留證；因此本件並無「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」過失，更無故意等語，即非無據。
２、次查被告雖抗辯，外勞H君、T君之警訊筆錄雖記載，阮青美於應徵時未檢查伊等居留證正本（警問：現場負責人阮青美有無檢查你的護照及居留證正本？均答稱：沒有）；然查上開同一警訊筆錄，該二名籍勞工本已明確陳稱「我於……入境，持居留簽證來臺，護照號碼……來台目的是監護工。」等語，然上開二外勞於警訊所陳，本與阮青美及原告所述不符。同時本件被告於獲通報後，並未積極調查上開二外籍勞工應徵本件推拿工作時，是否確實僅提出居留證影本供阮青美查證，僅憑上開警訊筆錄即認定外勞H君、T君應徵本件工作時未提出居留證之正本；自顯與上開原告陳述、阮青美證詞及原處分卷內資料不符，故本難認被告業經舉證證明原告僅依居留證影本，即僱用違法外勞之事實。
３、再查本件因被告未於原處分前積極本於職責調查，致外勞
H君、T君業經遣返回國，而本院無從傳喚作證；而本院經通知阮青美到庭證述略以：「原告店外面有張貼聘請按摩師傅的廣告單子，系爭兩位外勞就進來店裡面詢問，說他們不太會按摩，是結婚後來臺灣，還有拿出居留證正本。因為證人看不太懂中文，所以證人拿給櫃臺名叫 阿志 的男子看，阿志說居留證記載他們住桃園，而系爭2位外勞也說他們是結婚來臺灣，住桃園。證人是從越南來的，知道結婚的外籍配偶不需要工作證，只需要居留證便可在臺灣工作，所以證人跟系爭2位外勞說，只要居留證，不需要工作證，所以證人只有影印居留證。」「證人在警察局時，警察局有問證人是否知悉系爭2位外勞是非法外勞，證人告知警察，系爭2位外勞有提出居留證，且說他們是結婚來台，所以證人才敢聘用系爭2位外勞。如果證人知道系爭2位外勞是非法外勞，證人也不會聘用他們。」「關於系爭外勞之工作許可證及居留證，是在系爭外勞被抓之後一個月，證人從系爭外勞的櫃子裡面逐一去翻找，找到這兩張證件後，證人就交給原告的哥哥（按黃春樹）。證人之前只有看到居留證，沒有看到工作證。」而兩造對證人阮青美上開證詞並無意見
４、是綜合上開證據之證明力判斷，本件原告主張其店長阮青美，確實在H君、T君應徵時有查證其身分，並核對居留證正本，但仍然無法查出該居留證是偽造，且業已盡其注意義務，本件原告應無「未經許可、許可失效或他人人所申請聘僱之外國人」之故意或過失，較能取得證據之優勢，可以採信。反之被告並未盡其舉證證明之職，即被告未依其職責查證原告僱用H君、T君時，疏於注意未盡查證居留證正本之義務，並證明其為真實。因此本件被告並不能證明原告有何違法之故意或過失。
５、至於原告提出之其他判斷居留證等證件是否為偽造部分，因本件原告並非入出境或專業警察人員，且無從知悉如何判讀上開居留證之真偽；且原告亦陳稱警察人員多次臨檢，亦未發現H君、T君時為非法外勞等語明確；是原告主張並未違反一般人之注意義務（即通常之注意義務）等語，即足採信。被告認原告應負專業人員之善良管理注意義務，或無過失之注意義務云云，參照上開本院法律見解，難認依法有據。
八、綜上，本件被告未盡其積極查證義務，逕以警訊筆錄為原處分，且被告並不能舉證證明原告有違反就業務法第57條第1款行為之故意或過失，從而原處分依同法第63條第1項規定裁處原告罰鍰，參照前揭本院法律見解，顯然有違反處罰法定原則之違法；訴願決定未予查明糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，自應由本院判決如主文所示。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月19日
臺北高等行政法院第五庭
法官洪遠亮上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年5月19日
書記官陳德銘