最高法院96年度台上字第1687號民事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1687號民事判決

裁判日期：民國96年07月27日

裁判案由：確認派下權不存在

最高法院民事判決九十六年度台上字第一六八七號上訴人乙○○○訴訟代理人 許峻銘 律師
劉厲生 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃景安 律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十五年八月十五日 台灣 高等法院第二審判決（九十四年度重上字第四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：祭祀公業 曾簡 香祀（下稱系爭祭祀公業）係伊先祖 簡東明 所設立，用以奉祀簡姓先祖，簡東明為首任管理人，嗣於日據時期大正八年間，系爭祭祀公業因庶務所需，簡東明乃邀訴外人 何龍 為管理人以輔佐其管理，並向地政機關申辦追加登記何龍為管理人。惟何龍及其後人即上訴人並非派下員，詎上訴人竟以派下員之身分向桃園縣平鎮市公所辦理系爭祭祀公業之申報，致涉爭議等情， 爰求 為確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
上訴人則以：簡東明僅為系爭祭祀公業之管理人，並非設立人，系爭祭祀公業係由簡、曾二姓先祖共同出資設立，用以奉祀簡、曾二姓先人，二姓之後代均為派下員，伊祖父 曾鎮 因被 何金亮 收養而改名為 何曾 鎮，伊父何龍（又名 曾何 龍）同時奉祀何、曾二姓，而為系爭祭祀公業之派下員，何龍所生之子複姓為「何曾」者即負有奉祀何、曾二姓香火之責，故伊為系爭祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人之先祖簡東明曾於日據時期明治三十三年（即民國前十二年）十一月十五日向台灣臨時土地調查局申告土地，經准以「曾 簡香祀 管理人簡東明」名義辦理土地申告登記，迨大正五年（即民國五年）六月六日舊土地登記簿謄本就上開申告土地以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理保存登記，嗣於大正八年（即民國八年）六月五日再提出追加承諾書為原因，登記何龍為追加管理人，及至台灣光復後土地登記簿就前開申告土地始以系爭祭祀公業名義登記，管理人則記載簡東明及何龍二人，嗣簡東明、何龍二人先後於民國二十六年十月二十五日及五十四年九月十九日死亡，此為兩造不爭之事實，並有被上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本、土地申告書及土地登記簿謄本可稽。查被上訴人否認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，應由上訴人就其直系血緣之祖先曾共同出資參與設立系爭祭祀公業之事實負舉證責任。被上訴人且謂何龍固為系爭祭祀公業之管理人，然其並非系爭祭祀公業之派下員，故何龍之子即上訴人亦非系爭祭祀公業之派下員等語。雖上訴人抗辯伊祖父之姓名原為曾鎮，嗣為何金亮收養為養子，何金亮無子嗣，曾鎮乃改複姓為曾 何鎮 ， 曾何鎮 育有長男何龍，約定由該長男何龍同時傳承曾、何兩姓香火，是伊父何龍所生男子中凡複姓「何曾」或「曾何」者，均須傳承曾家香祀而為系爭祭祀公業之派下員云云。惟何鎮（或 何曾鎮 、曾何鎮）縱原係 曾阿邦 之子曾鎮而經何金亮收養為養子，然依清末台灣民事習慣，於終止收養前，與其本生曾家亦已脫離關係，其又非兼祧曾家之繼承人，對曾家或曾家對系爭曾簡香祀祭祀公業之派下權自均無繼承之權利。況依何龍在日據時期戶籍謄本之登記，何龍之父為 何阿騰 （誤載為 何片騰 ）、母 李查牡 ；何阿騰為何金亮之長男，何鎮則為何金亮之次男，並非養子，娶妻 何氏 緞，育有長男何房，顯見上訴人所辯與上述何龍在日據時期之戶籍登記資料全然不符，則上訴人據以抗辯其父何龍為系爭祭祀公業之派下員，即無足取。雖何龍於台灣光復後向基隆市中山區戶政事務所申報戶籍資料登記時逕行申報何曾鎮為其生父，惟並未舉證證明上開日據時期之戶籍登記有何錯誤之處而須更正，上訴人復自承不能舉證證明前開日據時期之戶籍登記係出於錯誤，足見何龍所為逕行申報何曾鎮為其生父，顯與事實不符，自難據為有利上訴人之證明。系爭祭祀公業所有土地之所有權狀及耕地地租減免證明書等重要文件雖均由何龍保管，現由上訴人繼續持有中，此據被上訴人當庭提出，被上訴人亦不否認各該文件之真正，惟何龍既為系爭祭祀公業之管理人，保管此權狀及文件乃其職責所在，嗣於何龍死亡後，由其子即上訴人繼續持有，亦與常情無違，尚難遽認何龍為系爭祭祀公業之派下員。上訴人雖提出大清同治十三年間曾鎮之父曾阿邦所立之過繼字內載：「曾阿邦願將第五子曾鎮過繼胞弟 曾阿海 為養子」，及光緒二十年間何金亮所立之鬮約書內載：「何金亮之養子曾何鎮，孫為 曾何龍 或 何曾龍 」，並提出日據時期大正八年九月二十一日管理業約束字、明治四十三年一月四日仝立合約憑字，分別載明解決系爭祭祀公業土地所衍生相關費用之分擔，及日後收益由簡、曾二姓嗣孫對半均分等問題，但被上訴人已否認上開私文書為真正。且該過繼字既載稱曾阿邦願將第五子曾鎮過繼胞弟曾阿海為養子，核與何金亮所立該鬮約書記載何金亮之養子「曾何鎮」、孫「何龍或曾何龍或何曾龍」之情形不符，益見前開日據時期何金亮之次子何鎮，與曾阿邦之五子曾鎮是否為同一人有疑。況上開管理業約束字及仝立合約憑字所載內容復與前開日據時期之公文書即戶籍之登記文件不符，亦難據為有利上訴人之認定。綜上所述，上訴人既不能證明何龍為系爭祭祀公業之派下員，足認何龍僅係系爭祭祀公業選任自非派下員之管理人，則何龍之子即上訴人亦非系爭祭祀公業之派下員，上訴人竟抗辯伊為系爭祭祀公業之派下員，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。從而被上訴人請求確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按關於祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。查本件消極確認之訴，上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事雖非不應負舉證責任，惟被上訴人自承簡東明於日據時期大正八年邀上訴人之先人何龍為系爭祭祀公業之管理人，則依舉證責任轉換之原則，就上揭例外，即選任非派下員何龍擔任管理人一節應由被上訴人負舉證責任。乃原審未命被上訴人詳加舉證，即遽認上訴人不能證明何龍為系爭祭祀公業之派下員，而為不利上訴人之論斷，難謂與舉證責任分配之原則無違。次查上訴人一再抗辯：被上訴人之祖父簡東明育有 簡春木 及 簡阿筆 二子，簡春木於民國二十八年死亡後無嗣，而簡阿筆於民國二十一年被同居人 陳氏 阿緞 招婿，其在招婿期間，對本生家之家產並無任何權利，故被上訴人之父簡阿筆已無派下員身分，被上訴人自無派下權等情，提出日據時期戶籍謄本、台灣民事習慣調查報告，及聲請通知訊問證人即簡東明之大房孫 簡世揚 為證（分見一審卷一五一至一五四、一五八至一六一、一九六、二一六頁，原審卷二六五頁），此攸關被上訴人對於系爭祭祀公業是否確有派下權及其提起本件確認之訴有無理由之判斷，原審未予論及，遽為上訴人敗訴之判決，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月七日
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