裁判字號：最高法院107年台上字第4235號刑事判決
裁判日期：民國107年12月06日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決107年度台上字第4235號上訴人 賴碧霞 選任辯護人 馬中琍 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國
107年2月8日第二審判決（106年度上訴字第3111號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27518號、105年度偵字第18028號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人賴碧霞有其事實欄所載未經主管機關同意，擅自占用公有山坡地致水土流失未遂（非法占用公有山坡地而未致生水土流失結果）犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，並變更檢察官所引應適用之法條（山坡地保育利用條例第34條第1項），改判依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯水土保持法第32條第4項（、第1項前段）之非法占用（公有山坡地）致水土流失未遂罪，並適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑1年，並諭知相關之沒收及追徵，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴原判決係採取內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）於民國105年3月9日所出具之鑑定圖（下稱「本件鑑定圖」），據以認定伊在公有（即中華民國所有，下同）之新北市○○區○○段○○○○段000地號（下稱第105地號）土地、公有之同小段121地號（下稱第121地號）土地（均為山坡地），以及於伊所有之同小段105之19地號（下稱第105之19地號）土地上興建違章建築物（下稱系爭建築物）。惟「本件鑑定圖」（即原判決附圖）所示甲範圍即系爭建築物之「西北側」（上訴補充理由狀記載為「北側」，下稱「西北側」）部分所占用之第105地號土地（使用面積90平方公尺），依臺灣板橋地方法院97年度訴字第5295號賴碧霞違反水土保持法案件（下稱前案）影印卷所附之○○○鎮○○段 金敏子 小段105地號賴碧霞濫墾（建）現場實測圖」（下稱「前案現場實測圖」）上經標示為「磚造圍牆Ｊ」（或稱「前案磚造圍牆」，包括東西向及南北向共計2部分，於本件事發前均已拆除）其中東西向部分（下稱「前案東西向磚造圍牆」）毗鄰之「西北側」（上訴補充理由狀記載為「外側」，下稱「西北側」）即為山脊懸崖，根本不可能在「前案東西向磚造圍牆」之「西北側」興建任何建築物。又依「前案現場實測圖」可知，「前案東西向磚造圍牆」係位在伊所有之第105之19地號土地而非公有之第
105地號土地上。原判決理由竟說明：「本件鑑定圖」所示甲範圍部分，明顯逾越「前案東西向磚造圍牆」所在位置云云，等於認定「本件鑑定圖」所示甲範圍即系爭建築物之「西北側」部分係懸空位在山脊斷崖之上，顯與現場實際情形不符。又原審並未會同相關人員勘驗現場，即自行比對「前案現場實測圖」、「本件鑑定圖」及國土測繪中心於106年
7月10日所出具之「補充鑑定圖」（下稱「本件補充鑑定圖」），據以推翻第一審於106年7月7日會同相關人員勘驗現場所確認之「前案東西向磚造圍牆」舊址所在位置，並由國土測繪中心人員依據勘驗結果所製作「本件補充鑑定圖」標示之a、b、c點相連之線條即為「前案東西向圍牆」原來坐落地點等節，遽認「本件鑑定圖」所示甲範圍即系爭建築物之「西北側」部分係占用公有之第105地號土地，而為不利於伊之認定，其論斷顯有違誤。⑵伊於偵查中曾經具狀及於檢察官訊問時陳明，系爭建築物係「三清山靈修德道院」之信徒 梁振堂 所興建，而非伊所興建。伊係考量自己擔任「三清山靈修德道院」之住持，不忍梁振堂因興建系爭建築物而負擔刑責，故於第一審及原審審理時並未供明實情。又縱認系爭建築物係伊所興建，惟伊於興建系爭建築物之前，因相信「前案現場實測圖」之測量結果及行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林區管理處）102年1月10日竹政字第1022100293號函、102年4月18日竹政字第0000000000號函所述內容均屬正確，確認不會占用公有山坡地，才動工興建系爭建築物；並於新竹林區管理處提出本件告訴後，主動請求檢察官交由國土測繪中心重新測量鑑定系爭建築物究竟有無占用公有山坡地，足認伊主觀上並無擅自占用公有山坡地之犯意。原審並未就上述有利於伊之各項情節詳加調查審酌，遽為不利於伊之認定，殊有不當。⑶「本件鑑定圖」所示甲範圍即系爭建築物之「西北側」部分，係伊於經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）於105年1月27日至同年月29日依法強制拆除原有建築物完畢後，又在105年
5月17日前某日違反規定再度重建，而伊此部分行為所犯建築法第95條之違法重建罪，業經臺灣新北地方法院於105年11月18日以105年度簡字第6878號刑事簡易判決判處罪刑，並於105年12月23日確定在案。本件伊被訴涉犯水土保持法第4項、第1項前段之罪嫌，與伊上開所犯建築法第95條之違法重建罪，其行為事實相同，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，為上開確定刑事簡易判決效力所及，則本件自應依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴之判決。原判決並未諭知伊本件免訴，而遽為有罪之判決，亦有未洽。⑷系爭建築物占用公有之第105地號山坡地部分，業經伊自行拆除建築物完成而恢復原狀；伊已於107年6月21日與新竹林區管理處成立民事訴訟上和解，並賠償所受損害完畢，原判決未及審酌上述犯罪後情狀，而未予宣告緩刑，同有違誤。爰請審酌伊上述犯罪情狀，並考量伊經此次科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，予以宣告緩刑云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。①本件原判決依憑證人即國土測繪中心現場測量人員 黃德銘 於第一審之證述，佐以上訴人於第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述，並參酌其理由欄二所述新北市政府函、臺灣省政府公告、「本件鑑定圖」、「本件補充鑑定圖」及第一審勘驗現場所拍攝照片等卷內相關證據資料，不採信上訴人所辯：依「前案現場實測圖」所標示「前案東西向磚造圍牆」之坐落位置可知，系爭建築物之「西北側」部分並未占用公有之第105地號土地。又「本件補充鑑定圖」之a、b、c點相連之線條即為「前案東西向磚造圍牆」遺址所在位置，而「前案東西向磚造圍牆」係位在伊所有之第105之19地號土地上，且伊係在「前案東西向磚造圍牆」之範圍內建造系爭建築物，並無非法占用第105地號土地（公有山坡地）之犯意及行為云云，而認定上訴人有其事實欄所載未經主管機關同意擅自占用公有山坡地致水土流失未遂之犯行，已詳為敘明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第2頁倒數第6行至第6頁第3行），核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且原判決有關此事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，尚難任意指為違法。②原判決認為「本件鑑定圖」及「本件補充鑑定圖」之鑑定結果正確而予以採信，已援引上揭證人黃德銘於第一審之證述，並審酌國土測繪中心105年3月15日測籍字第0000000000號函所附鑑定書及「本件鑑定圖」中「說明」欄之記載，據以說明：國土測繪中心現場測量人員係將現場相關噴漆點、界樁等因素一併納入鑑定範圍，並以精密電子測距經緯儀進行測量，在系爭建築物所占用土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，又以各圖根導線點為基點，分別施測建築物範圍、塑膠樁、紅色噴漆記號及附近各界址點，並計算坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），再依據新北市樹林地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，據以作成比例尺1/1200鑑定圖，應可採信等旨甚詳（見原判決第3頁倒數第7行至第4頁第6行），核其此部分所為論斷並無不合。至「前案現場實測圖」上註記之「磚造圍牆Ｊ」（即「前案磚造圍牆」），應係指「新增磚造圍牆長度為50公尺〈有東西向及南北向兩部分〉」（見前案影印卷第2、5、6頁），與上訴人於第一審會同相關人員勘驗現場時所指原來「三清山靈修德道院」建築物之舊有圍牆遺址（見第一審卷㈠第215至217頁、第230至237頁），因時間相隔已久且所指圍牆範圍未必一致，尚難逕認完全相同。又「前案現場實測圖」之「磚造圍牆Ｊ」其中「前案東西向磚造圍牆」係大概坐落在第105之19地號土地上，而「本件補充鑑定圖」之a、b、c點相連之線條（即上訴人所指「前案東西向磚造圍牆」遺址所在）則完全不在第105之19地號土地上，且與第105之19地號土地有相當距離，尤難認兩者係屬相同。上訴意旨⑴猶指「本件補充鑑定圖」之a、b、
c點相連之線條即為「前案東西向磚造圍牆」舊址所在位置云云，並據以質疑「本件鑑定圖」所示甲範圍即系爭建築物之「西北側」部分所坐落土地位置之正確性，依前開說明，應屬誤會。③原判決認定上訴人未經主管機關同意擅自占有「本件鑑定圖」所示甲範圍即第105地號公有山坡地，係於理由中說明：經比對卷附「前案現場實測圖」、「本件鑑定圖」及「本件補充鑑定圖」（見前案影印卷第27頁、104年度偵字第27518號卷第257頁、第一審卷㈠第228、243頁）結果，足認「本件鑑定圖」所示甲範圍部分，明顯逾越「前案現場實測圖」所示「前案東西向磚造圍牆」之位置。而「本件補充鑑定圖」之「說明」欄記載，依上訴人於第一審勘驗現場時所指「前案東西向磚造圍牆」遺址係在該鑑定圖之a、b、c點相連之線條一節，惟與「前案現場實測圖」所示「前案東西向磚造圍牆」之位置明顯不同，則上訴人所持「本件鑑定圖」所示甲範圍並未占用第105地號公有山坡地之辯解並不足取等旨甚詳（見原判決第5頁第11行至第6頁第3行）。又對照第一審於106年7月7日勘驗系爭建築物及其週遭所製作之勘驗筆錄、所拍攝之現場照片及「本件補充鑑定圖」（見第一審卷㈠第215至218頁、第229至237頁、第242、243頁）可知，「本件補充鑑定圖」之a、b、c點相連之線條，即係上訴人於第一審勘驗現場時所指明之「前案東西向磚造圍牆」遺址所在位置，且系爭建築物之「西北側」部分即「本件鑑定圖」所示甲範圍，係位在上開a、b、c點相連之線條之西南面及第105之19地號土地之西北面，「本件補充鑑定圖」之a、b、c點相連之線條所在位置顯非所謂「山脊懸崖」，則「本件鑑定圖」所示甲範圍自不可能坐落在山脊懸崖。上訴意旨⑴泛詞指稱「前案東西向磚造圍牆」所在位置緊臨之「西北側」即為山脊懸崖，依原判決採取「本件鑑定圖」所為論斷說明，「本件鑑定圖」之甲範圍所示系爭建築物之「西北側」部分係位在山脊斷崖之上，顯與現場實際情形不符云云，依上開說明，亦屬誤解。④第一審判決雖以上訴人因對「前案現場實測圖」有所誤認而興建系爭建築物，致其中「本件鑑定圖」所示甲範圍部分占用第105地號公有山坡地，是以不能證明上訴人主觀上有非法占用該部分公有山坡地之犯意，因而就上訴人被訴非法占用本件鑑定圖所示甲範圍即第105地號公有山坡地部分，說明應不另為無罪之諭知（見第一審判決第17頁第3行至第23頁倒數第11行）。惟原判決就此部分係與第一審判決為不同之認定，並於理由中說明：上訴人歷經前案偵查及審理中之會勘、鑑界及測量等過程，對於「前案現場實測圖」所示前案「三清山靈修德道院」之主建物、圍牆及崩塌區等相關處所之坐落位置，自無諉為不知之理。又經比對「前案現場實測圖」、「本件鑑定圖」及「本件補充鑑定圖」結果，「本件鑑定圖」所示甲範圍（使用面積90平方公尺）即系爭建築物之「西北側」部分，明顯逾越前案主建物之後側北半部範圍（即「前案現場實測圖」所示Ｆ部分）甚多。又「本件鑑定圖」所示丁範圍（使用面積50平方公尺）即系爭建築物之「東南側」部分，亦顯然位在前案崩塌區內（即「前案現場實測圖」所示Ｄ部分），且「本件鑑定圖」所示甲、丁範圍之土地均位在第
105地號公有山坡地上，上訴人既因前案而知悉「前案現場實測圖」所示Ｆ、Ｄ部分均位在第105地號公有山坡地內，足認上訴人明知「本件鑑定圖」所示甲、丁範圍均係位在第105地號公有山坡地上而擅自占用等情綦詳（見原判決第4頁倒數第12行至第5頁第7行），核其此部分所為論斷尚非無據。至上訴意旨⑵指稱上訴人於興建系爭建築物之前，係相信「前案現場實測圖」之測量結果，及新竹林區管理處102年1月10日竹政字第1022100293號函、102年4月18日竹政字第1000000000號函（按係敘述前案判決、相關民事判決及「前案現場實測圖」均有法律效力，見原審卷第194、196頁）所述內容均屬正確，確認不會占用公有山坡地，才動工興建系爭建築物云云，惟此僅係上訴人所持片面辯解，未必屬實，且「前案現場實測圖」及上開新竹林區管理處函皆與判斷上訴人所興建系爭建築物其中如本件鑑定圖所示甲範圍有無占用第105地號公有山坡地並不相干，仍無礙於原判決依據上訴人於前案偵查及審理過程之親身體驗所為之論斷說明，尚不足以據為有利於上訴人之認定。又上訴意旨⑵雖稱上訴人於案發後主動要求檢察官囑託國土測繪中心重新鑑定系爭建築物有無占用公有山坡地云云，惟此與認定上訴人主觀上有無非法占用公有山坡地之犯意，並無必然之關聯，亦不能執此遽為有利於上訴人之認定。上訴意旨⑵謂原判決認定「本件鑑定圖」所示「甲範圍」即係系爭建築物之「西北側」部分所占用第105地號公有山坡地，並指摘原判決未審酌前揭有利於伊之情節，遽認上訴人有非法占用第105地號土地之犯意為違法云云，無非係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事不當，要非上訴第三審之合法理由。
㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件稽之卷內資料，上訴人於第一審及原審審理時均供認系爭建築物係其所興建，並未陳稱該建築物係他人所興建，原判決乃據以認定系爭建築物係上訴人興建，尚難遽指為違法。上訴人於上訴法律審之本院後，始指稱系爭建築物係梁振堂所興建，而非上訴人所興建云云，並提出經梁振堂簽名之「刑事補充理由㈡狀」為證（見本院卷第67至71頁），而據以指摘原判決上開認定不當，核屬在法律審主張新事實及提出新證據，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第55條所規定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，旨在避免對於同一不法要素予以過度評價，自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應綜合客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，固得認與一行為觸犯數罪名之想像競合犯要件相侔，而僅從其中最重者論擬。惟繼續犯係以一行為持續侵害同一法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害之狀態仍持續至行為終了，犯罪始行終結。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，得否視為單一行為，應就客觀行為之重疊情形、主觀之意思內容及行為間之關聯性等要素，依個案情節加以判斷。倘繼續犯之行為人在犯罪行為持續進行中，另實行其他犯罪行為，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性者時，雖有部分行為相重疊，尚難評價為單一行為，應認係行為人基於不同犯意所為之不同數行為，而予以分論併罰。本件原判決認定上訴人自103年2月間起，非法占用第105地號及第121地號公有山坡地犯行，所犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地致水土流失未遂罪，係屬繼續犯。而臺灣新北地方法院
105年度簡字第6878號刑事簡易判決認定，上訴人於105年
1月27日至同年月29日經拆除大隊依法強制拆除原有建築物完畢後，又在105年5月17日前某日違反規定再度重建，所犯建築法第95條之違法重建罪，係上訴人在實行非法占用公有山坡地犯罪行為繼續進行中，另實行之犯罪行為。上開前後2犯罪行為依具體情節判斷，顯係基於各別犯意而為，且各該犯罪行為彼此互異，依上述說明，其前後2次犯行並無想像競合犯之裁判上一罪關係，自應予以分論併罰。故原判決就本件上訴人非法占用公有山坡地致水土流失未遂之犯行，另予論罪科刑，依上開說明，尚屬適法。上訴意旨⑶主張其所為前開犯行業經前案簡易判決處刑確定，本件應依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免刑云云，而據以指摘原判決違法，依上述說明，顯係誤解法律之規定，難認係合法之上訴第三審理由。
㈣、緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法。本件原判決係審酌包括上訴人前因違反水土保持法案件經判處有期徒刑1年並宣告緩刑3年確定，於上開緩刑期間屆滿後，隨即再犯本案，且前案與本案犯罪地點相同、手法同一，顯見上訴人並無悔意等犯罪情狀而為量刑（見原判決第7頁第6至8行）。以原判決所審酌之上訴人犯罪情狀，並參酌上訴人另有前揭經論處建築法第95條之違法重建罪刑之情形，原判決量處上訴人有期徒刑1年，而未一併諭知上訴人緩刑，依上開說明，尚難遽指為違法。至於上訴意旨⑷所指系爭建築物占用第105地號公有山坡地部分，業經上訴人自行拆除完成。又上訴人雖已於107年
6月21日與新竹林區管理處成立民事訴訟上和解並賠償所受損害完畢等節，然尚不能執此逕認上訴人已無再犯之虞，應以暫不執行刑罰為適當，而有宣告緩刑之必要。上訴意旨⑷指摘原判決未對上訴人宣告緩刑為不當云云，無非就原審宣告緩刑裁量權適法行使之事項，任意指摘為違法，同非適法之第三審上訴理由。
㈤、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，任憑己見，或再為單純事實上之爭執，或就原判決已明確論斷詳細說明之事項，或對於原審緩刑宣告裁量職權之適法行使，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴人之上訴不合法而從程序上予以駁回，上訴意旨⑷請求諭知上訴人緩刑，自屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月6日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月7日