臺北高等行政法院112年度停字第28號裁定

臺北高等行政法院裁定

112年度停字第28號

聲請人 蘇文山

相對人陽明山國家公園管理處

代表人 楊模麟 （處長）

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國112年3月20日陽遊字第1121003734號函之執行，本院裁定如下：

主文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」及「行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2項及第3項分別定有明文。上述規定的立法目的，是因為行政機關的處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定的合法性顯有疑義（此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定），或原處分或決定的執行將發生難於回復的損害，且有急迫情事者，自應賦予行政法院依受處分人或訴願人的聲請，於其針對該處分或決定提起本案行政訴訟終結前裁定停止執行，以兼顧受處分人或訴願人的利益。而所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度等情而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又所謂「急迫情事」，則指情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的情形（最高行政法院108年度裁字第781號裁定要旨參照）。

二、次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」訴願法第93條第2項亦有明文。訴願法第93條第2項已規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，即無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。因此應認適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期間內為准駁），或情況緊急，若不即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（最高行政法院109年度裁字第159號裁定意旨參照）。再者，所謂原處分或決定之執行，乃指行政處分之執行而言，故行政法院得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行者，自以具有執行力之行政處分，即得作為行政爭訟標的之處分為限，倘無具有執行力之行政處分存在，或對於不得為爭訟標的之非行政處分或事實行為聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。而所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至行政機關所為通知、單純事實敘述、理由說明或就法令所為的釋示，對人民權利並未發生具體的法律上效果，並非行政處分。

三、事實概要：

緣聲請人所有門牌號碼臺北市○○區○○○路00號建物（下稱系爭建物，坐落於臺北市北投區湖田段一小段247-2、397、255、256及257地號土地）未經申請即擅自建造違章建築構造，違反建築法第25條規定，經相對人於民國109年9月1日至現場會勘，另以109年9月10日營陽遊字第1090005575號函暨違建通知單（下稱109年9月10日函）依違建查報在案。嗣聲請人委託建築師事務所於110年8月13日掛件補報建造執照，因相對人認該申請案辦理時程延宕多時，尚未進行至山坡地建築許可聯合審查召會階段，依建築法第36條規定，以112年3月15日陽環字第1121002879號函（下稱112年3月15日函）駁回申請，復以同年3月20日陽遊字第1121003734號函（下稱系爭函）訂於同年5月9日至11日上午10時整依法代履行強制拆除。聲請人不服，未對系爭函提起訴願，逕向本院聲請停止系爭函之執行。　　

四、聲請意旨略以：聲請人依相對人之指示辦理相關作業，系爭建物並非違章建築，相對人作成之行政處分，有違法情形，一旦執行將造成聲請人難以回復之損害，且時間急迫，若沒有停止執行，等到本案提起訴訟且至裁判確定時，就已經來不及，因此依行政訴訟法第116條第3項前段規定，聲請裁定准許系爭函在本件行政爭訟確定前，停止執行等語。

五、相對人陳述意旨略以：相對人前以109年9月10日函認定系爭建物係屬違章建築，且應優先拆除，聲請人未依法提起訴願而確定在案。聲請人雖於110年8月13日掛件補辦建造執照，惟經相對人以112年3月15日函駁回申請，故就確定之處分強制執行，事先發函通知，並無不合。且聲請人請求停止執行並未釋明本件拆除系爭建物之強制執行，有何將發生難於回復之損害？有何急迫情事？其聲請應無理由。

六、本院查：

㈠聲請人位於臺北市○○區○○○路00號之系爭建物，前業經相對人於109年9月1日至現場會勘後，另以109年9月10日函認定屬應予拆除之違章建築，違章認定範圍包含A部分面積約23.45平方公尺、B部分面積約165.52平方公尺及C部分面積約13.3平方公尺，並援引建築法第96條之1規定，敘明本案強制拆除時，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之，並收取費用，拆除後現場所有廢棄物及公共安全，均由違建人負責，且載明處分相對人為聲請人，自係命聲請人應自行拆除違建之意。核其內容既已認定系爭建物經勘查認定係屬違建，構成強制拆除要件，命自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該109年9月10日函屬於確認及下命性質之行政處分（最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。然聲請人並未針對109年9月10日函提起任何行政救濟而確定，僅委請建築師檢具相關書圖文件於110年8月13日掛件補辦申請建築執照，辦理時程卻延宕多時，其中山坡地雜項執照併建造執照聯合審查小組於110年10月7日辦竣會勘後，迄今尚未進行至山坡地建築許可聯合審查召會階段，相對人爰依建築法第36條規定，以112年3月15日函駁回其申請，復以系爭函訂於同年5月9日至11日上午10時整依法代履行強制拆除等情，有相對人109年9月10日函暨違建通知單、109年9月1日會勘紀錄、112年3月15日函、系爭函附卷可稽（本院卷第23至27頁、第29至30頁及第11至13頁），堪可認定。

㈡其次，違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為。系爭函乃依據相對人109年9月10日函之意旨接續辦理系爭建物之強制拆除，並通知相對人將依法代履行強制拆除之日期，請聲請人於執行拆除前自行將違建以外物品移除，並俟拆除後依規定收取強制拆除費用。是以，聲請人經課予自行拆除違建之義務，否則將須負擔代拆費用之不利益，實係源自相對人109年9月10日函之效力所致，顯非因相對人作成系爭函而生之法律效果，系爭函僅係重申109年9月10日函之意旨，並通知聲請人代履行強制拆除之日期，該函文本身並未對聲請人課予新的行政法上義務，亦未發生任何公法上之法律效力，其性質核屬觀念通知，並非行政處分，聲請人對之聲請停止執行，已有誤會。

㈢再者，針對相對人關於系爭函之執行，如何將發生難於回復之損害，聲請人並未提出可供即時調查之證據以為釋明，僅泛稱其係依相對人之指示辦理相關作業，系爭建物並非違章建築，相對人作成系爭函有違法情形，一旦執行將造成聲請人難以回復之損害，且時間急迫，若沒有停止執行，等到本案提起訴訟且至裁判確定時，就已經來不及云云，實難認已盡其釋明之責任；且其所謂之損害，無非係指系爭建物經認定為違建範圍部分遭拆除後所生之損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復之，客觀上實難認有何回復原狀之困難存在，或有情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的急迫情事可言。又況，聲請人未曾針對系爭函向訴願機關提起訴願請求撤銷系爭函及申請停止系爭函之執行，此經本院依職權電詢相對人及內政部訴願審議委員會確認在案，有本院電話紀錄附卷足憑（本院卷第31至33頁），足見聲請人不循訴願救濟程序即逕向本院聲請停止系爭函之執行，無異規避訴願程序，而請求本院為系爭函之審查，又未見說明有何非即時由本院予以處理，否則即難以救濟之緊急情事，其提出本件聲請顯亦欠缺權利保護之必要。

　㈣綜上，依前開規定及說明，本件聲請顯不符合停止執行之要件，應予駁回。

七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　24　　日

　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第五庭

　　審判長法官　陳心弘

　　　法官　畢乃俊

　　　法官　鄭　凱　文

上為正本係照原本作成。

如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造

人數附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　芳　靜