裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上字第30號民事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上字第30號上訴人憲昌不銹鋼股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李錦臺 律師複代理人 林宗儀 律師附帶上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳小燕 律師
嚴宮妙 律師上列當事人間因損害賠償事件，兩造分別對於民國96年3月28日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第370號第一審判決提起上訴、附帶上訴，本院於96年8月29日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：附帶上訴人依政府採購法辦理案號94F-1105C廢不銹鋼800公噸採購案（下稱系爭採購案），經公開招標後由上訴人以每公噸單價新臺幣（下同）3萬7200元得標，契約總價為2976萬元（下稱系爭採購契約）。詎上訴人得標後竟無故不履約，經附帶上訴人先後於民國94年12月8日、同月15日、同月19日、同月23日以口頭、電話或傳真函催上訴人履行未果後，乃於94年12月26日發函通知上訴人於95年1月6日交貨，詎仍未獲上訴人回應。附帶上訴人為避免工廠生產停頓，乃於95年1月9日解除系爭採購契約，並另行辦理招標採購，歷經兩次流標，最終由訴外人聯山實業有限公司（下稱聯山公司）以每公噸4萬8700元得標。
附帶上訴人乃於95年3月9日與聯山公司簽約，且已支付4010萬8346元與聯山公司，附帶上訴人前後2次採購所生之價差損失為920萬元，自得依系爭採購契約之約定，向上訴人請求因其違約所生之前述價差損失及加付自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：附帶上訴人自70幾年間起，即開始向上訴人購買廢不銹鋼，20幾年來之廢不銹鋼材質均相同，且均符合附帶上訴人之要求。惟附帶上訴人向上訴人所屬之子公司即建和實業有限公司（下稱建和公司）購買廢不銹鋼（94F-1103合約），而於94年12月13日進行試熔，竟以建和公司提供之廢不銹鋼鎳成分為6.98%，不符合約規範最低8%之要求，而向建和公司請求賠償166萬7570元。上訴人對此試熔結果，無法接受，要求附帶上訴人再次進行試熔，卻為附帶上訴人所拒，此顯可歸責於附帶上訴人之事由，致上訴人給付不能，或有上訴人所不能預見之情事變更事由。因上訴人已無可能更改提供廢不銹鋼之材質，上訴人遂於94年12月14日通知附帶上訴人所屬採購主辦人員 劉基慶 ，表示無法履約，並請附帶上訴人儘速另行訂購廢不銹鋼，上訴人並同意已交之履約保證金148萬8000元供附帶上訴人沒收，充作未履約之損害賠償。附帶上訴人於94年12月14日得知上訴人拒絕履約後，並未緊急辦理採購，遲至95年3月9日始另行辦理招標，而當時廢不銹鋼每隔一段時間，價格即行飆漲，以辦理招標至多14日計算，應以94年12月29日之廢不銹鋼價格為計算損害之標準，否則附帶上訴人就損害之擴大為與有過失等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付附帶上訴人771萬2000元及自95年9月30日起算之法定遲延利息，駁回附帶上訴人其餘請求。上訴人就命其給付超過115萬2000元本息部分提起上訴。附帶上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴。附帶上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人148萬8000元並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。上訴人聲明：㈠原判決關於命上訴人給付附帶上訴人超過115萬2000元本息部分廢棄。㈡前開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭點分別如下：㈠不爭執事項：
⑴附帶上訴人依政府採購法辦理系爭採購案，經公開招標，由
上訴人於94年12月1日，以每公噸單價3萬7200元得標，契約總價為2976萬元，兩造並將標準採購契約要項列為契約內容。上訴人依約應於94年12月9日至同月22日，提供廢不銹鋼800公噸與附帶上訴人，惟上訴人自始至終均未提供廢不銹鋼與附帶上訴人。
⑵上訴人曾於94年12月14日，通知附帶上訴人所屬員工劉基慶
，表示無法履約提供廢不銹鋼，附帶上訴人則於94年12月26日發函定期催告上訴人於95年1月6日提供廢不銹鋼，該催告函文並於94年12月29日送達上訴人收受。嗣因上訴人未履約，附帶上訴人遂於95年1月9日再發函通知上訴人解除系爭採購契約，並就系爭採購案，另行辦理招標。前開通知解除契約之函文於95年1月11日送達上訴人收受。
⑶附帶上訴人另行辦理招標作業，歷經2次流標後，由聯山公
司以每公噸4萬8700元得標，附帶上訴人並於95年3月9日與聯山公司簽約，及於聯山公司履約後支付4010萬8346元價金，被上訴人前後2次採購所生之價差為920萬元。
㈡本件兩造之爭點為：
⑴上訴人就系爭採購契約，有無因不可歸責於已之事由，致給
付不能？⑵附帶上訴人因上訴人不履行債務所受之損害為何？⑶附帶上訴人就損害之發生，是否與有過失？⑷附帶上訴人向上訴人請求損害賠償，應否扣除沒入之履約保
證金148萬8000元？
五、關於「上訴人就系爭採購契約，有無因不可歸責於已之事由，致給付不能」之爭點，本院判斷如下：
㈠按以給付物之種類、數量表示者，稱種類之債。是在種類之
債，因債務人所負之給付義務，均屬代替物，而非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題。
㈡上訴人依系爭採購契約所負之給付義務，係依廢不銹鋼採購
規範所定之規格成分、尺寸，交付總計800公噸之廢不銹鋼與附帶上訴人，此有招標投標及契約文件及廢不銹鋼採購規範各1份在卷可參（見原審卷第13頁、第95至96頁），是兩造就上訴人應給付之標的，僅約定種類與數量，而為種類之債，復為上訴人所不爭（見原審卷第155頁），則參照上開說明，並不生給付不能之問題。從而，上訴人主張因不可歸責於已之事由，以致給付不能云云，已屬無據。
㈢建和公司於94年12月13日與附帶上訴人簽訂之94F-1103號採
購合約提供廢不銹鋼，經試熔結果，因鎳成分為6.98%，未達合約規範最低8%之要求，而經附帶上訴人向建和公司索賠
166萬7570元，固有廢不銹鋼鎳鉻含量熔煉統計表及銷貨退回或折讓證明單1份附卷足憑（見原審卷第58頁），而堪認定。然上訴人與建和公司為分別具有獨立法人人格之權利主體，不因建和公司是否為上訴人之子公司而異，且兩造簽訂之採購契約為94F-1105C號，與建和公司與附帶上訴人簽訂之94F-1103號採購契約，顯為各自獨立存在之2契約，則關於建和公司就94F-1103號採購契約之給付有無瑕疵、債務能否履行、有無可歸責等，要與上訴人就94F-1105號採購契約債務不履行是否具有可歸責性之判斷間，毫無關連，是上訴人以建和公司提供之廢不銹鋼無法通過試熔，係附帶上訴人檢驗有誤為由，主張其將提供之廢不銹鋼與建和公司之來源相同，將亦因附帶上訴人之錯誤檢驗而無法通過試熔，自無可採。參以，上訴人提供之廢不銹鋼，係上訴人向不特定對象收購而來，並非上訴人所生產製造，此為上訴人所自認（見原審卷第114頁），而上訴人及建和公司自84年間起，即陸續提供廢不銹鋼與華新公司，而歷年來提供之廢不銹鋼，偶有發現鎳成分低於8%之情事，亦有兩造不爭執其真正之華新公司96年1月17日函1份在卷可佐（見原審卷第131頁），足見收購之廢不銹鋼，品質難期一致，因而上訴人與建和公司各次提供之廢不銹鋼，難免有發生品質不符採購契約要求之情事，是上訴人以建和公司提供之廢不銹鋼，未通過附帶上訴人試熔之偶然事故，據以主張其無法提供可通過試熔之廢不銹鋼，為可歸責於附帶上訴人致給付不能等語，即無可採。
㈣按民法第256條僅賦予債權人，得於債務人給付不能時，行
使解除權，至於債務人因不可歸責於已之事由，以致給付不能，僅得依民法第225條第1項之規定，免除給付義務，尚不得解除或終止契約，此觀諸上開法律規定而自明。況查，系爭採購契約未賦與上訴人得行使契約解除權或終止權之約定，有標準採購契約要項、廢不銹鋼採購規範各1份在卷可憑（見原審卷第10頁、第97頁），且兩造契約既已明白約定交付物之品質，上訴人本應自行準備提供合格之標的物交付，以符履行債務之本旨，若上訴人提供附帶上訴人之廢不銹鋼，未符試熔結果合格之要求，即屬債務不履行，此顯係參與投標之各廠商於簽約時所得預見，難認為有情事變更原則適用之情形，故上訴人主張因不可歸責於己之事由，以致給付不能，上訴人得主張終止或解除契約，否則得因試熔結果不通過，主張情事變更原則，減少給付云云（見原審卷第11
3頁），依上開說明，均與法有違，要無可採。
六、關於「附帶上訴人因上訴人不履行債務所受之損害為何」之爭點，本院判斷如下：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。又「廠商有下列情形之一者，機關得通知廠商終止或解除契約：‧‧⑷得標後無正當理由不訂約或不履行契約者」；「終止或解除契約，屬可歸責於廠商之情形者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」，復為標準採購契約要項第11章第1條第1項第4款、同條第2項所明定（見原審卷第10頁）。
㈡上訴人依系爭採購契約，至遲應於94年12月22日，交付廢不
銹鋼800公噸與附帶上訴人，惟因上訴人未依約給付，附帶上訴人遂於94年12月26日發函催告上訴人於95年1月6日前履約，經上訴人於94年12月29日收受，嗣因上訴人於催告期滿仍未履行，附帶上訴人乃於95年1月9日發函通知上訴人解除契約，亦經上訴人於95年1月11日收受，已如前述。因建和公司交付之廢不銹鋼未能通過試熔，與上訴人並無關連，上訴人於給付期限屆至，卻以建和公司與附帶上訴人之契約關係，主張無法提供廢不銹鋼，理由難謂正當，則揆諸前揭說明，上訴人自94年12月23日起，即負遲延之責任，是附帶上訴人於94年12月26日定相當期限催告上訴人履行，上訴人仍未依約提供廢不銹鋼，附帶上訴人於95年1月9日為解除契約之意思表示，乃合於上揭民法第254條之規定，足認系爭採購契約應於通知解除之函文送達上訴人時，即於95年
1月11日發生解除之效力。㈢附帶上訴人依系爭採購契約，應按每公噸3萬7200元購買80
0公噸之廢不銹鋼，而附帶上訴人於95年1月9日發函通知上訴人解除契約時，並就系爭採購案，另行辦理招標採購，嗣經聯山公司得標，附帶上訴人依約需按每公噸4萬8700元向聯山公司購買800公噸之廢不銹鋼，已如前述，是附帶上訴人就系爭採購案，因上訴人未依約履行，以致另行招標採購而增加920萬元之費用，即為上訴人給付遲延而生之損害，依系爭採購契約前揭約定，上訴人自應負此損害賠償責任。
㈣又，損害賠償，除法律另有規定外或契約另有約定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件如上所述，系爭採購契約既已就上訴人違約附帶上訴人所受損害如何填補，於標準採購契約要項第11章第1條第2項設有特別約定，附帶上訴人依該約定請求損害賠償，洵屬正當。至於附帶上訴人雖不否認分別於94年12月15日、22日、29日、95年1月5日、17日、27日依生產計畫辦理總數共17400頓之採購案，但主張與本案無關，並提出各該採購案開標單及前述另行辦理之採購案（案號為95F-0201）之簽呈、開標單為憑（本院卷64至49頁、57至59頁）。
依該等開標單所載案號觀之，確與前述另行辦理之採購案案號不同，該部分採購案既非前述約定之填補損害方式，上訴人以此主張附帶上訴人未受有損害云云，即嫌無據。
㈤至上訴人主張：若附帶上訴人於94年12月15日開始辦理招標
，以辦理招標至多14日計算，94年12月29日即可決標，而94年12月29日之鋼筋價格為每公斤40.5元，附帶上訴人僅受有
115萬2000元之損害部分，於下列爭點一併說明本院之判斷。
七、關於「附帶上訴人就損害之發生，是否與有過失」之爭點，本院之判斷為：
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項固有明文。惟所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是被害人就損害之發生或擴大與有過失者，必以就損害之發生或擴大，被害人得以避免者為限；若損害之發生或擴大，為被害人無從避免者，則被害人對該損害之發生或擴大，即無與有過失可言。
㈡上訴人於94年12月22日給付期限屆至，未依約提供800公噸
廢不銹鋼，附帶上訴人隨即於同月26日定10日之相當期限，發函催告上訴人履行，已如前述，附帶上訴人自上訴人於94年12月23日負遲延責任起，至同月26日發函催告，相隔僅短短3日，扣除94年12月24日及同月25日分別為星期六及星期日之非工作日數（見原審卷第151至152頁之94年政府行政機關辦公日曆表參照），堪認附帶上訴人於94年12月26日發函定期催告上訴人履行，並無任何延誤。再上訴人未於催告所定之期限即95年1月6日，給付800公噸廢不銹鋼，附帶上訴人隨即於同月9日發函通知上訴人解除契約，同時並就系爭採購案，另行辦理招標，亦如前述，因95年1月7日及同月8日分別為星期六及星期日（見原審卷第150頁之95年政府行政機關辦公日曆表參照），附帶上訴人實際作業天日，亦不過耗費1日，足認被上訴人行使契約解除權及就系爭採購案另行辦理招標，亦未曾有所拖延。再附帶上訴人就系爭採購案另行辦理招標，歷經2次流標，且適遇春節年假，迄至95年3月9日，始由聯山公司標得，亦為兩造所不爭（見原審卷第111至112頁），是附帶上訴人另行辦理招標之採購案，所以延至95年3月9日完成，並非肇因於附帶上訴人另行辦理招標之程序有所延宕，而招標期間含有年假，且遭遇2次流標，又非被上訴人所能掌控或避免，參照前開說明，自難認附帶上訴人就920萬元損害之發生，與有過失。
㈢上訴人雖以其早於94年12月14日，即電話通知附帶上訴人所
屬職員劉基慶，表示無法履約提供廢不銹鋼，並同意被上訴人將履約保證金148萬8000元沒收，作為未履約之損害賠償，若附帶上訴人於94年12月15日開始辦理招標，以辦理招標至多14日計算，94年12月29日即可決標，而94年12月29日之鋼筋價格為每公斤40.5元，較之95年3月9日之鋼筋價格每公斤48.7元，相去甚多為由，主張附帶上訴人就損害之發生，與有過失等語（原審卷第56頁、第140至141頁）。然上訴人於94年12月14日通知附帶上訴人，表示無法繼續履約，因不具法定或約定之解約事由，而不生解除或終止系爭採購契約之效力，已如前述，則附帶上訴人仍應受系爭採購契約之拘束，而不得於約定之履行期間自94年12月9日至同月22日屆至前，即另行辦理招標採購，上訴人主張附帶上訴人未於94年12月15日辦理招標採購，而有所遲延云云，尚無可採。又縱認附帶上訴人於95年12月15日即可開始辦理招標，惟因是否能順利決標，取決市場之變化，佐以附帶上訴人事後另行招標，曾歷經2次流標情事以觀，實難認定附帶上訴人若於95年12月15日就系爭採購案另行辦理招標作業，可於14日內決標，是上訴人抗辯若於95年12月15日招標，應得於同月29日決標，不過係出於上訴人片面之臆測，難認有據。此外，附帶上訴人另行辦理招標，究竟會增加多少費用，需待另行招標之結果，始能確定，而非上訴人通知附帶上訴人時，即能預測、判斷，且另行招標所增加之費用，可能遠超過履約保證金，上訴人復未舉證證明附帶上訴人已同意以合意方式解除系爭採購契約，且拋棄向上訴人請求損害賠償之權利，是附帶上訴人俟上訴人給付遲延，始定期催告上訴人履約，待催告期限屆至，上訴人仍未履行時，始行使契約解除權，同時並辦理招標作業，乃依法定程序所為，難認有何過失，上訴人前揭所辯，自無足採。則上訴人主張：若附帶上訴人於94年12月15日開始辦理招標，以辦理招標至多14日計算，94年12月29日即可決標，而94年12月29日之鋼筋價格為每公斤40.5元，附帶上訴人僅受有115萬2000元之損害云云，亦非有據。
八、關於「附帶上訴人向上訴人請求損害賠償，應否扣除沒入之履約保證金148萬8000元」之爭點，本院之判斷為：㈠本件上訴人所繳交之履約保證金，依兩造不爭之投標標價清
單、招標投標及契約文件㈡等文件觀之（原審卷12、13頁），上訴人原投標廢不銹鋼數量為400頓、投標總價為1488萬元，得標後承諾增量為800頓，履約保證金為148萬8000元，應係按投標總價之百分之10定之，該履約保證金於當事人履行契約前，即已由上訴人提供與附帶上訴人取得等情，應堪信實。依標準採購契約要項第11章「契約終止解除或暫停執行及保證金不發還情形」第6條規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金或保固金及其孳息不予發還，其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：⑴本章第1條所述廠商所犯且可歸責於廠商之情事者。⑵未依契約規定延長保證金之有效期者。⑶招標文件中規定之其他情形。」；第1條第1項規定「廠商有下列情形之一者，機關得通知廠商終止或解除契約」第2項規定「終止或解除契約，屬可歸責於廠商之情形者..」，足認因可歸責於上訴人之事由，附帶上訴人得解除系爭契約時，附帶上訴人固得不發還履約保證金，但附帶上訴人亦不得請求上訴人履行系爭契約，自與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請求履行契約之性質有間，附帶上訴人主張履約保證金性質上係屬懲罰性違約金云云，尚無足取。至於附帶上訴人請求上訴人負擔2次招標所生之費用損失，以及沒入履約保證金之契約規範條文，有所不同，尚與履約保證金之性質為何無關，附帶上訴人以適用之契約條款不同，據以主張履約保證金為懲罰性違約金一節，亦有未合。
㈡系爭履約保證金既於當事人履行契約前，即已由上訴人提供
與附帶上訴人取得，且非屬懲罰性違約金，自係以擔保債務之履行為目的，信託的讓與其所有權與債權人，債務人於債之關係終了，且無債務不履行情事，或有債務不履行之事由發生，於扣除債務人應負擔之賠償金額後，猶有餘額時，債務人始得請求返還履約保證金或請求返還扣除賠償金額後之履約保證金餘額。又若契約當事人另有約定，則該履約保證金不足給付債務不履行之損害賠償時，債務人自應再為給付。因系爭採購契約約定附帶上訴人得沒入履約保證金作為債務不履行之損害賠償，且上訴人應給付因解除系爭採購契約所致之全部費用，則上訴人已交付之履約保證金不足賠償附帶上訴人之費用損害時，揆諸上揭說明，上訴人仍應就餘額負賠償責任。從而，附帶上訴人因另行招標而受有920萬元之損失，扣除沒入之履約保證金148萬8000元後，被上訴人所受之實際損害為771萬2000元，上訴人即有給付義務。
九、綜上所述，附帶上訴人本於兩造間系爭契約，請求上訴人賠償771萬2000元及自起訴狀繕本翌日即95年9月30日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判命上訴人如數給付，並駁回附帶上訴人其餘請求，經核並無違誤。上訴人就命其給付超過
115萬2000元本息部分及附帶上訴人就其敗訴部分分別上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴、附帶上訴。
十、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中華民國96年9月7日
民事第六庭
審判長法官許明進法官張明振法官陳真真以上正本證明與原本無異。
本件附帶上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年9月7日
書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。