裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年原上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原上訴字第6號上訴人即被告 周志壯 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度原訴字第4號中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4288號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、周志壯於民國109年9月14日近中午時間，在南投縣仁愛鄉台14線小櫻橋旁的空地，由姓名年籍不詳綽號「 阿寶 」之成年男子將裝有具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之子彈3顆的黑色包包1個交付周志壯寄藏，周志壯在車上打開該包包，發現內有上開非制式手槍及子彈，其即未經許可而無故寄藏上開非制式手槍及子彈，並於同日17時許，攜帶上開非制式手槍及子彈至 馮智威 位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處喝酒，並從其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車的駕駛座下方取出上開黑色包包，將該包包內之上開非制式手槍及子彈供馮智威觀看。嗣經警獲報，於同日20時15分許，至南投縣○○鄉○○村○○巷00號查緝，並扣得上開非制式手槍及子彈，因而查獲。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告周志壯（下稱被告）及辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第57至58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第10頁；偵卷第15頁；原審卷第58、79頁；本院卷第60頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第19至23頁）、搜索暨扣押物品照片（見警卷第27至35頁）、槍枝初步檢視報告書暨檢視照片（見警卷第39至48頁）、扣押物品照片（見偵卷第45至47頁）、內政部警政署刑事警察局110年1月6日刑鑑字第1098023574號鑑定書（見偵卷第35至39、48至52頁）及110年7月13日刑鑑字第1100030844號函（見原審卷第45頁）在卷可憑，復有上開非制式手槍1支及子彈3顆扣案可憑，堪信屬實。
二、扣案之非制式手槍1支及子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經檢視，槍管下方具1孔洞且以非金屬材料填補，經裝填口徑9mm制式子彈試射，可貫穿2片0.65mm監測鋁板，試射後前揭填補材料滅失，次裝填適用非制式子彈試射，測得彈頭（直徑
8.943mm、質量5.636g）速度為160.1公尺/秒，計算其動能為72.23焦耳，單位面積動能為114.9焦耳/平方公分，認具殺傷力；②送鑑子彈3顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，均認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年1月6日刑鑑字第1098023574號鑑定書（見偵卷第35至39、48至52頁）及110年7月13日刑鑑字第1100030844號函（見原審卷第45頁）可參，足證上開非制式手槍及子彈均具殺傷力。
三、至於①起訴書雖記載被告於供馮智威觀看時，有拉滑套炫耀之動作，然卷內並無積極證據可資證明，且此部分為被告否認，自難遽認（被告有無此動作並不影響本罪成立）；②被告雖於原審審理時供稱：上開非制式手槍及子彈是「阿寶」於109年9月13日交給伊等語（見原審卷第79頁），惟被告於警詢及偵訊均供稱其取得上開非制式手槍及子彈之時間為109年9月14日（見警卷第10頁；偵卷第15頁），衡情，被告於警詢及偵訊時，距離案發日時較近，其當時之記憶當較其嗣後於原審審理時之記憶清楚，應以被告於警詢及偵訊時所述取得時間較可採信，均附此敘明。
四、綜上所述，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，而堪採信。本案事證已臻明確，被告寄藏上開非制式手槍及子彈之犯行，堪可認定，應予依法論科。
參、論罪說明：
一、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」及「寄藏」分別為處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
二、次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止。本案被告未經許可寄藏非制式手槍、未經許可寄藏子彈之行為，其寄藏之繼續，乃行為之繼續，一經寄藏，其犯罪即已成立，於其終止寄藏之前，寄藏之犯罪行為仍在繼續實施中，自應各論以一罪。
三、又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。而若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯。是以：
㈠被告同時寄藏上開子彈3顆，為單純一罪，應僅成立一未經許可寄藏子彈罪。
㈡被告同時寄藏上開非制式手槍及子彈之行為，具有犯罪時間
上之重疊關係，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，此情形應為一行為觸犯未經許可寄藏非制式手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏非制式手槍罪處斷。
肆、是否加重或減輕其刑之說明：
一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項明文。又累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查：
㈠被告前曾因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審
原交易字第48號判決判處有期徒刑4月確定（①案），及因業務過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以104年審原交簡字第15號判決判處有期徒刑6月確定（②案），嗣經臺灣臺北地方法院以105年聲字第39號裁定，將上開2案所處之刑合併定應執行有期徒刑8月確定，於105年9月6日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受前揭徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之未經許可寄藏非制式手槍罪，構成累犯。
㈡惟槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式
手槍罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，且本案不符合刑法第59條酌減其刑要件（詳後述），酌以被告為本案犯行時（109年9月14日），距其上開前案徒刑執行完畢（105年9月6日），已將屆滿5年（只差8天就不構成累犯），且被告於前案徒刑執行完畢後，迄本案犯罪前，無另案犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告並無對於刑罰反應力薄弱之情形，倘依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，恐有致生行為人即被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而致罪刑不相當、抵觸比例原則之虞，依前揭說明，為避免發生罪刑不相當、抵觸比例原則之情形，爰不依上開規定加重其最低本刑，併此說明。
二、被告固自白本案犯行，有如前述，惟被告無法提供其槍枝來源（即綽號「阿寶」之成年男子）的任何相關身分資料（見警卷第10頁；偵卷第15頁），檢警無從因其供述而查獲其槍枝來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定不合，自無從依該規定減免其刑，併此敘明。
三、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告無法適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定，係因為被告無法提供其槍枝來源（即綽號「阿寶」之成年男子）的任何相關身分資料，檢警自無從因其供述而查獲其槍枝來源，不符合該條規定之要件所致。而槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第9條等規定於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持有非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此，修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲，且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍。寄藏非制式手槍之行為，於上開修正前，原應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力手槍罪論處【有期徒刑之最輕本刑為3年】，然於上開修正後，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪【有期徒刑之最輕本刑為5年】，衡情，法院當不得再反於立法者上開修法意旨而逕依刑法第59條規定將刑度減至有期徒刑5年以下。酌以被告寄藏上開非制式手槍及子彈之時間雖然短暫，但被告於為警查緝前並無主動報繳之意圖，且被告於受寄藏期間，竟將上開手槍及子彈攜帶至他處，甚至拿給他人觀看，其所為於客觀上尚難認有何犯罪情狀可憫恕之處，無刑法第59條規定適用之餘地。是被告及辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第17、62、63頁），尚非可採。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審以被告上開寄藏槍彈之犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌：被告未經許可寄藏之非制式手槍及子彈，均屬高度危險物品，其所為潛藏高度之危險性，其漠視法律禁令，應值非難；惟其未持以從事其他不法行為，亦無實際傷及他人，所生危害尚未擴大，且念及被告坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告自 陳國中 肄業之智識程度、從事綁鋼筋工作、經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣3萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準為以新臺幣1000元折算1日，復就扣案之非制式手槍1枝諭知沒收，並敘明就上開子彈業經鑑定試射完畢，已非屬違禁物，故不予宣告沒收之情。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。
二、上訴意旨雖謂：原審量刑過重，請適用刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第17至19、56、62頁）。惟：㈠被告本案犯行無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，有如
前述，上訴意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚非可採。㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查被告所犯非法寄藏非制式手槍罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，原審於審酌前揭所述一切情狀後，量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣3萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準為以新臺幣1000元折算1日，業已綜合全案情狀及卷證資料，在法律規定之刑度範圍內，斟酌被告個別情狀而為量定，其量刑尚稱妥適，有如前述。酌以原審對被告判處有期徒刑5年及併科罰金3萬元，已屬在上開法定刑範圍內為低度量刑【有期徒刑部分，已量處法定最低度刑】，實難認有何過重情事。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，亦非可採。
三、綜上所述，被告上訴意旨摘原判決量刑過重，請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，均非可採，其上訴為無理由，自應予駁回。
陸、沒收與否之說明：扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於扣案之子彈3顆，均經試射擊發（見偵卷第48頁；原審卷第45頁），已喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國111年3月24日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年3月24日