裁判字號：最高法院96年台非字第39號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十五年三月三十日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第一０一號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度聲觀字第八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。另犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』其所稱『五年後再犯』，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內，均未再犯任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年以後，仍與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○前因施用毒品，經裁定強制戒治後，於八十九年五月十日停止戒治釋放，又於五年內之九十四年一月至四月間施用第一級毒品，經台灣新竹地方法院以九十四年度訴字第二０七號判決判處有期徒刑八月確定，此有該九十四年度訴字第二０七號判決、全國施用毒品案件紀錄表、刑案資料查註紀錄表可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，則被告復自九十五年一月六日中午十二時十分許往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，經警再度查獲，即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形有別，原審疏未詳查，遽依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，自有適用法則不當之背違法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處理。本件被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第一八五八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第二五一八號裁定令入戒治處所強制戒治後，至八十九年四月十七日，經同院以八十九年度毒聲字第一０一四號裁定停止強制戒治，停止期間付保護管束；迄八十九年十一月二十九日保護管束期滿執行完畢。嗣被告又於五年內之九十四年一月至四月間，施用第一級毒品，經台灣新竹地方法院以九十四年度訴字第二０七號判決判處有期徒刑八月確定，此有上開九十四年度訴字第二０七號判決、全國施用毒品案件紀錄表、刑案人犯在監所資料、刑案資料查註紀錄表可稽。被告既曾於強制戒治執行完畢後，五年內再犯，且經法院判處罪刑確定，則被告復自九十五年一月六日中午十二時十分許往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因（下稱本次犯行），揆諸前開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法，乃原審誤被告係於前揭強制戒治執行完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因被告之本次犯行業經台灣新竹地方法檢察署檢察官另以九十五年度毒偵字第四二四號提起公訴，並經原審法院於九十五年七月三十一日，以九十五年度訴字第五四八號判決判處有期徒刑八月，嗣於同年八月二十四日確定，並已移送檢察官指揮執行在案，有該案之偵查、審判、執行卷宗可稽。被告既已依法受追訴處罰，原裁定顯於被告不利。應由本院予以撤銷，並自為判決，駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十六年二月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月三日
Ｋ