裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1667號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1667號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪福來指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16205號），本院判決如下：
主文洪福來犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000）、瓦斯鋼瓶玖支、瓦斯鋼瓶專用彈匣貳支、金色鋼珠彈壹瓶、銀色鋼珠彈壹瓶均沒收。
事實
一、洪福來明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟於民國99年4月某日，在高雄市○○區○○路與中華路之跳蚤市場，以新臺幣4000元之代價，向真實姓名不詳之人購買具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、瓦斯鋼瓶9支、瓦斯鋼瓶專用彈匣2支、金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶等物而非法持有之。 嗣洪福來 於99年5月
5日20時40分許，將上開物品及海洛因、安非他命等物置於紙袋內，行經高雄市○○區○○路○○號前為警攔查，洪福來主動向查緝員警表示紙袋內有空氣槍1支、瓦斯鋼瓶9支、瓦斯鋼瓶專用彈匣2支、金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶等情，自首而願接受裁判，經警方打開紙袋後，發現並扣得上開空氣槍1支、瓦斯鋼瓶9支、瓦斯鋼瓶專用彈匣2支、金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶及海洛因、安非他命（所涉犯毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵查起訴），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查本案卷附高雄縣政府警察局99年5月12日高縣警鑑字第0990077006號槍彈鑑定書，係高雄市政府警察局左營分局依檢察機關事先概括授權囑託而送請高雄縣政府警察局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，被告洪福來辯稱無證據能力云云（見本院審訴卷第27、28頁），即非可採。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除被告爭執前開高雄縣政府警察局之槍彈鑑定書之證據能力外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人就其餘證據之證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、訊據被告上開事實，固坦承於上揭時地持有扣案空氣槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000）1枝、瓦斯鋼瓶9支、瓦斯鋼瓶專用彈匣2支及可供上述空氣發射用之金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶，惟辯稱不知扣案之空氣槍具有殺傷力云云。惟查：
㈠被告於99年5月5日20時40分許，持裝有空氣槍1支、瓦斯
鋼瓶9支、瓦斯鋼瓶專用彈匣2支、金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶、海洛因及安非他命等物（毒品部分另案偵辦）置於紙袋內，於高雄市○○區○○路○○號前為警攔查，並扣得上開物品等情，有查獲員警 黃泰櫻 製作之職務報告書、高雄市政府警察局左營分局自願性搜索同意筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲照片（見警卷第15至23頁），並為被告所肯認，此部分事實堪以認定。
㈡又該扣案之空氣槍，經送高雄縣政府警察局以檢視法、性能
檢驗法及動能測試法鑑定鑑定結果，認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約4.
5mm、重約0.35公克）測試，其中最大發射速度為142公尺/秒，計算其動能焦耳為3.5焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分。…依據司法院81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。另依據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位動能面積達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層。
」，有該局99年5月12日刑鑑字第0990077006號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（見偵卷第11至14頁）。再依被告聲請送法務部調查局鑑定，鑑定結果：送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）為KWC系列之遊戲類空氣手槍，以塑膠及金屬材質零件組合製成，於彈夾之氣瓶艙配置CO2/12g小鋼瓶為動力來源，可經由槍枝內襯管發射球形彈丸，未改裝改造為打擊底火方式發射子彈。本案另送鑑彈夾2個、直徑約4.5mm重約
0.35g鋼珠2瓶，經任取其中1個未經使用小鋼瓶供器操作機械性能良好，再任取其中1個未經使用小鋼瓶重新供氣並裝填前述送鑑鋼珠射擊，能擊發，以彈速測定儀於槍口前方
1公尺處射擊3次每次3發，第一次測得發射鋼珠速度依序為141、143、143公尺/秒，換算彈丸單位面積動能依序為21.89、22.51、22.51焦耳/平方公分；第二次測得發射鋼珠速度依序為144、145、145公尺/秒，換算彈丸單位面積動能依序為22.82、23.14、23.14焦耳/平方公分；第三次測得發射鋼珠速度依序為144、140、136公尺/秒，換算彈丸單位面積動能依序為22.82、21.57、20.36焦耳/平方公分。本案送鑑槍枝經實際試射情況及結果，認能發射適合之球形彈丸於近距離具殺傷力，亦有該局99年10月11日調科參字第09900478820號鑑定通知書在卷可佐（見本院審訴卷第54、55頁）。是依前開說明，扣案空氣槍發射金屬彈丸既足以穿入人體皮肉層，顯具有殺傷力，應堪認定。
㈢再者，被告於本院準備程序時供稱：我買來是要打鳥，我站
在樹下打小鳥，距離約超過150公分，我打小鳥之前，有把空氣槍往前方地上濕泥巴地打，距離約有4.5公尺，我打完後就覺得應該可以打得到天空的小鳥等詞（本院審訴卷第30頁），扣案空氣槍既經被告試射，且被告認為該空氣槍足以打到小鳥等情觀之，顯見被告斯時清楚知悉該扣案空氣槍之射擊威力遠較一般坊間販售無殺傷力之玩具空氣槍為大。況且，槍枝以發射彈丸為目的，本有一定之破壞性，乃屬攻擊性武器，本案扣案之物品除空氣槍外，另有金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶，有扣押物品清單附卷可稽，可見被告持有該空氣槍之目的，有裝填鋼珠使用之意圖甚明，而裝填鋼珠使用，因鋼珠之重量較重，須有較強之動能始能擊發，且鋼珠為鐵製品，其殺傷力較塑膠製之BB彈強，顯非一般玩具空氣槍之正常用途，足認被告於持有系爭槍枝時，已明知該槍枝非屬一般玩具空氣槍，而係具有相當之攻擊性槍械無疑，被告辯稱不知扣案之空氣槍具有殺傷力云云，顯非可採。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有空氣槍罪（公訴意旨誤載為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力空氣槍罪，惟經公訴人於99年10月4日準備程序中更正，見本院審訴卷第27頁）。被告自99年4月間某日起至99年5月5日為警查獲為止，其持有上開空氣槍之行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。
㈡按刑法第62條所稱自首，指行為人自行申告自己尚未被發覺
之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。其申告之內容，僅須足以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可，不以事實真相完全相符為必要；又所謂「未發覺之罪」，應指刑事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵查犯罪職權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言；此一「知悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之；惟如僅為主觀上之單純懷疑或推測，尚難謂為發覺，最高法院72年度台上字第641號、75年度台上字第1634號判例意旨可資參照。被告上開為警查獲之情形，業據證人即查獲本案之警察黃泰櫻於本院審理中證述：在距離本案2個月前查緝被告毒品案時，曾發現一個空的槍盒，盒子上印著一把槍，我們懷疑被告持有槍枝，沒有其他線民舉報被告持有槍枝，我們在被告居住附近公園觀察很久一段時間，發現被告提紙袋要離開，被告看到我們也不跑，問被告有什麼，他蹲下來主動說裡面有海洛因、玩具槍等語明確（見本院卷第29至31頁）。查，證人黃泰櫻係本案發生前2個月發現被告持有空的槍盒進而懷疑被告持有槍枝，然持有槍盒原因甚多，可能係拾獲，或係為裝載其他物品之用，亦未必持有槍盒即得推論係持有槍枝，且該槍枝即係具有殺傷力，此從員警在當時僅發現空槍盒而未發現任何槍枝可證，故員警因被告持有空槍盒，而將被告當作調查之對象，此應屬單純主觀上之懷疑，復無其他線索，難謂已達合理可疑之程度。是以證人黃泰櫻暨其他員警雖於事實欄所述時、地攔檢盤查被告，然因空氣槍係藏放於被告紙袋之中，均未外露而為員警所知悉，則在被告交出空氣槍前，員警對於被告未經許可持有具殺傷力之空氣槍之犯行，尚難謂有何確切之根據得為合理之可疑。且警察執行臨檢時未持搜索票，亦無附帶搜索，緊急搜索情形，而係被告主動告知紙袋裡有空氣槍，而以此方式坦承持有空氣槍，則被告在警方尚未能確定係被告持有扣案之空氣槍前，即向警察承認該空氣槍係其持有，應符合自首規定，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。又被告雖係對於未發覺之罪自首而受裁判，然並未「報繳」其持有之空氣槍，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕或免除其刑之構成要件未合，自無從適用該條項之規定，併此敘明。
㈢又被告未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為固值非難，惟
其持有扣案之空氣槍，並未供作不法用途，且該空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分約20至23焦耳間，僅略超過前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳，殺傷力並非強大。況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，倘繩以相同之刑，乃情輕法重，是揆諸其所為上開犯行，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告未經許可，擅自持有具有殺傷力之空氣槍，對於
他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念持有之空氣槍僅1支，且殺傷力尚非十分強大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌被告前揭情狀，就罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段規定，諭知如主文所示易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤扣案空氣槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000）1枝具有殺
傷力，業已認定如前，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收；扣案之瓦斯鋼瓶9支、瓦斯鋼瓶專用彈匣2支及可供上述空氣發射用之金色鋼珠彈1瓶、銀色鋼珠彈1瓶，均係被告所有、供上開空氣槍使用之物，業據被告於本院審理時供明無誤（見本院審訴卷第27頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至同時扣案之第一及毒品海洛因9包、第二級毒品安非他命1包等物，核與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收，附此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月30日
書記官劉甄庭附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。