裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國108年06月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第632號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡智名上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第29776號、108年度毒偵字第516號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重零點貳陸捌參公克）、吸食器壹組、玻璃球壹顆均沒收銷燬；扣案之塑膠鏟管貳支均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第12至13行所載「吸食安非他命用玻璃球2顆」應更正為「吸食甲基安非他命用玻璃球1顆」；證據部分補充「被告乙○○於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。
二、論罪科刑：㈠被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
105年度毒聲字第1110號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於106年4月7日執行完畢釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第
204號為不起訴處分確定。故本件被告施用第二級毒品罪為前次觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法追訴。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，而另甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢查被告上開轉讓予 陳韋傑 之甲基安非他命，卷內並無其他證
據證明被告轉讓之甲基安非他命超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收。再按，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均不另論罪。被告上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。量以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第8486號判決判處有期徒刑3月確定，於107年8月6日徒刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，縱被告於上開案件執行完畢後，另經本院以107年度聲字第2419號裁定就上開案件與本院以107年度桃簡字第400號判決判處有期徒刑2月確定，合併定應執行刑為有期徒刑4月確定，然揆諸前開最高法院刑事庭決議意旨及說明，亦不影響上開罪刑業已執行完畢之事實，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；惟按刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775號解釋著有明文。是本件考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案違反毒品危害防制條例之罪均有同一罪質，足徵被告對刑罰反應力之薄弱，是認本件適用刑法第47條累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，就本案被告所犯上開2罪，分別加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心危害甚
鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為分別為施用毒品之犯行，並恣意轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予他人，除助長禁藥、毒品之散布外，亦戕害他人身心健康，所為均屬非當。惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、本案持有、轉讓之情節及數量，並考量施用毒品所生危害，乃自戕身心健康為主，尚未直接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告教育程度暨家庭經濟狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪，以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下之罰金」，依上開規定為不得易科罰金之罪，是就被告轉讓禁藥之犯行雖經判處有期徒刑4月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、沒收：㈠扣案之透明結晶1包（含袋毛重0.2700公克，因鑑驗取用0.
17公克，驗餘含袋毛重0.2683公克），經送驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，且係被告本案犯罪所用剩餘，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案之玻璃球1顆、吸食器1組，經送驗結果均分別檢出第
殘留二級毒品甲基安非他命之成分，其上殘留之第二級毒品甲基安非他命均無從完全析離，均應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。㈢扣案之塑膠鏟管2支，為被告所有，且係供其為本案施用第
二級毒品犯行所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定均予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞、甲○提起公訴，檢察官盧奕勳到庭執行職務。
中華民國108年6月21日
刑事審查庭法官陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官姚承瑋中華民國108年6月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。