裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2474號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2474號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2349號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第5161號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，並於92年11月28日釋放出所，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第738號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開觀察、勒戒釋放出所後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年2月20日中午11時50分許為警查獲製作警訊筆錄時所採取尿液前回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因一次，嗣其於95年2月20日上午11時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號，因另涉竊盜案件為警拘提到案，而其為上開毒品列管人口，並經其同意後採集尿液送驗結果，其尿液中呈現毒品嗎啡之陽性反應，始悉上情。再其基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於95年2月19日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○路某果園裡，以甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於95年2月20日11時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號，因另涉竊盜案件為警拘提到案，而其為上開毒品列管人口，並經其同意後採集尿液送驗結果，其尿液中呈現毒品甲基安非他命之陽性反應，始悉上情；其復於95年3月26日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○路某果園裡，以甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤之方式，施用甲基安非他命1次，且其施用頻率每天約施用2至3次，而其為上開毒品列管人口，嗣於95年3月29日10時18分許，在臺灣高雄地方法院檢察署第7偵查庭偵訊時，再徵得其其同意採尿送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：按㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
4亦有明文。查本件臺灣檢驗科技股份有限公司95年3月13日濫用藥物尿液檢驗報告、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署被告尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月10日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局岡山分局被告尿液採證對照表、臺灣高雄地方法院檢察署被告尿液送驗單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月
5日檢驗報告及其檢附血庫檢驗單（見同上署95年度毒偵字第2349號卷第14頁、第17頁至第28頁），本院卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號9509─43號、9509─83號、9509─84號檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月25日檢驗報告及其檢附血庫檢驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司95年11月30日函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月8日函及其檢附資料（見本院卷第28頁至第30頁、第60之1頁至第61頁、第70頁至第71頁、第83頁至第93頁），當事人於本院95年12月26日審判程序時，均明示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時，上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均有有據實製作之義務，復無利害關係，而被告尿液保存歷經相當時日，難以保證無揮發或變質，難以重建，實有尊重該等紀錄文書之必要性，且就該等證據，亦無顯不可信情況之例外條件存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法159條之4第1款之規定，該等文書有關上開事實紀錄部分，俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於連續施用第二級毒品安非他命之犯行，固坦承不諱，惟就其施用第一級毒品海洛因之犯行予以否認，辯稱：伊雖有採尿，惟並未施用第一級毒品海洛因云云。惟查：
㈠、被告於上揭時連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，分別經上開警方、檢察官查獲後所採集被告尿液，各經送臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄醫學大學附設中和紀念醫院均以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法之檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年3月13日濫用藥物尿液檢驗報告、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署被告尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月10日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局岡山分局被告尿液採證對照表、臺灣高雄地方法院檢察署被告尿液送驗單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月5日檢驗報告及其檢附血庫檢驗單（見同上署95年度毒偵字第2349號卷第14頁、第17頁至第28頁），本院卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號9509─43號、9509─84號檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月25日檢驗報告及其檢附血庫檢驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司95年11月30日函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月8日函及其檢附資料（見本院卷第28頁至第29頁、第60之1頁至第61頁、第70頁至第71頁、第83頁至第93頁）在卷可憑。足見被告之自白與事實相符，足堪採信。又被告另因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第5161號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，並於92年11月28日釋放出所，並有臺灣份在卷可佐，足徵被告確於上開觀察、勒戒釋放出所後，5年內再犯上揭毒品危害防制條例之罪而事證明確，其有上開連續施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。
㈡、又被告於上揭時連續施用第一級毒品海洛因之事實，經上開警方查獲後所採集被告尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法之檢驗結果，呈現第一級毒品嗎啡陽性反應（確認檢驗
357ｎｇ／ｍｌ），有臺灣檢驗科技股份有限公司95年3月13日濫用藥物尿液檢驗報告、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署被告尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月10日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局岡山分局被告尿液採證對照表、臺灣高雄地方法院檢察署被告尿液送驗單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月5日檢驗報告及其檢附血庫檢驗單（見同上署95年度毒偵字第2349號卷第14頁、第17頁至第28頁）在卷可佐。再依本院卷第84頁至第93頁檢附高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月8日函覆本院說明欄：「㈠、95、03、02貴院檢體送台灣檢驗科技，當時安非他命值：3480ｎｇ／ｍｌ、甲基安非他命值：34500ｎｇ／ｍｌ；95、09、05送高醫藥毒室當時安非他命值：201ｎｇ／ｍｌ、甲基安非他命值：6905ｎｇ／ｍｌ，兩實驗室檢驗值在6個月衰退分別有17倍至5倍。㈡、同樣情形嗎啡在台灣檢驗科技，檢驗值：357ｎｇ／ｍｌ；在高醫極可能亦因衰退降至閾值(300ｎｇ／ｍｌ)以下而呈陰性結果。㈢、尿液中藥物檢驗值衰退情形，可因保存溫度而有相當差異。㈣、如檢附文獻顯示：如檢體儲存在冰箱或冷凍櫃，尿液中嗎啡及可待因值其降低情形約10至
40%，如檢體儲存於室溫，則尿液中嗎啡值10支檢中可見到
3支有大大降低情形，而可待因值及其他7支嗎啡值則呈現類似儲存於冷凍櫃或冰箱之降低情形」等語綦詳，互核與本院卷第70頁至第71頁檢附臺灣檢驗科技股份有限公司95年11月30日函覆本院說明欄：「二、第二次檢測時，時隔半年（
95、9、5）期間保存方式非本公司所能確定，檢體之封存及存放，關係其證據力之完整性（封條、傳遞相關紀錄）存放方式，冰箱溫度甲瓶為４度ｃ，乙瓶為－20度ｃ，甲瓶會因溫度關係產生分解，致使待測相關濃度減少，甚至無法測出。四、由附件高雄醫學大學附設中和紀念醫濫用藥物尿液檢驗報告9509─84（安非他命值：201ｎｇ／ｍｌ、甲基安非他命值：6905ｎｇ／ｍｌ）仍呈現陽性，但其濃度含量與本公司的結果（安非他命3480ｎｇ／ｍｌ、甲基安非他命值：34500ｎｇ／ｍｌ）比較，其濃度已呈衰減現象，另鴉片類......，推測有可能因檢體已保存一段時日而分解以致其含量已衰減，....」等語所示相符，並有上開函件在卷可徵。是本件被告上開尿液，嗣經本院再送第2次檢驗時，自事發採尿日95年2月20日中午起至第2次複驗日95年9月
5日受樣日之間隔已超過6個月以上，是上開被告尿液檢體鴉片、嗎啡類成份已保存一段時日而分解以致其含量已衰減，致同樣情形嗎啡在台灣檢驗科技，檢驗值：357ｎｇ／ｍｌ；在高醫極可能亦因衰退降至閾值（300ｎｇ／ｍｌ）以下而呈陰性結果，洵堪認定。準此，被告上開為警查獲採尿前24小時內（查獲至採尿時間不包括在內），確有施用毒品海洛因１次，並無疑義。從而，被告於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，已堪認定，其所稱並無施用第一級毒品云云，尚非可採。又被告另因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第5161號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，並於92年11月28日釋放出所，並有臺灣份在卷可佐，足徵被告確於上開觀察、勒戒釋放出所後，5年內再犯上揭毒品危害防制條例之罪而事證明確，其有上開施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，不得持有、施用。㈠核被告 陳庭善 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。㈡其施用第一、二級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈢又被告先後施用上開第二級毒品之行為，時間緊接，且反覆為之，所犯又均係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；理由即按本件被告行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第2條第1項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。㈣再被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、玆審酌被告前曾因施用毒品案件，經施以上開觀察、勒戒釋放出所後，5年內再犯本件上揭連續施用第一、二級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自
己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，各諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以鼓勵有戒毒決心之被告，及時醒悟戒絕毒癮。至於①被告上開行為時之易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止，下稱廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算
1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟被告行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告行為時之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告，則本件應適用修正前刑法第
41條第1項前段規定，並同時引用被告行為時之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，以定其易刑處分之易科罰金折算標準，併此敘明。再②按刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，刑法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，本件以被告行為時之舊法有利，應依新法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第三庭審判長法官田平安
法官郭瓊徽法官施添寶中華民國95年12月29日以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳威志附錄本案判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。