臺灣新北地方法院104年度智訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年智訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國106年05月24日

裁判案由：著作權法等

臺灣新北地方法院刑事判決104年度智訴字第18號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊隆興選任辯護人李明諭律師
陳逸華律師上列被告因案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22805號），本院判決如下：
主文宇○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表十六所示之物沒收。
事實
一、宇○○為真實姓名年籍不詳、綽號「 小張 」之成年男子所僱用之員工，其等均明知：
㈠如附表一所示「2槍斃命」等301部共770片視聽著作，分
別係著作財產權人美商環球影城股份有限公司（下稱環球公司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（下稱哥倫比亞公司）、哥倫比亞亞洲影片製作公司（下稱哥倫比亞亞洲公司）、美商新力影片家庭娛樂股份有限公司（下稱新力公司）享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈡如附表二所示「一世狂野」等662部共1906片視聽著作，均
係著作財產權人得利影視股份有限公司（下稱得利公司），享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經得利公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈢如附表三所示之「8月份國語專輯打包合輯（ 張惠妹 STAR）
」等共441片音樂著作，分別係著作財產權人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、金牌大風音樂文化股份有限公司（下稱金牌大風公司）、臺灣索尼音樂娛樂股份有限公司（下稱索尼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球國際唱片公司）、愛貝克思股份有限公司（下稱愛貝克思公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、杰威爾音樂有限公司（下稱杰威爾公司）、種子音樂有限公司（下稱種子公司）享有著作權之音樂著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈣如附表四所示「真三國無雙6with猛將傳S」等125部共16
3片電腦程式著作，均係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）享有著作權之電腦程式著作，並將該著作財產權在中華民國專屬授權予臺灣光榮特庫摩股份有限公司（下稱臺灣光榮公司），均屬受我國著作權法保護之著作，非經臺灣光榮公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈤如附表五所示「神鬼認證3：最後通牒」等44部共166片視
聽著作，均係著作財產權人傳訊時代多媒體股份有限公司（下稱傳訊時代公司），享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經傳訊時代公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈥如附表六所示「FatalFrame」等共424個電腦程式著作，均
係美商微軟公司（下稱微軟公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經微軟公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈦如附表七所示「名偵探 柯南 劇場版（1997）-引爆摩天樓」
等16部共19片視聽著作，均係著作財產權人普威爾國際股份有限公司（下稱普威爾公司），享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經普威爾公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈧如附表八所示「高中命題（題庫）光碟」等4部共203片電
腦程式著作，均係翰林出版事業股份有限公司（下稱翰林公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經翰林公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈨如附表九所示「Hello!English 巧虎 英語學習套組」等652
部共655片視聽著作，均係日商倍樂生股份有限公司台北分公司（下稱日商倍樂生公司）享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經日商倍樂生公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈩如附表十所示「高中命題（題庫）光碟」等4部共188片電
腦程式著作，均係南一書局企業股份有限公司（下稱南一書局公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經南一書局公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十一所示「死神2」等1428個電腦程式著作，均係日
商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經日商新力公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十二所示「101年上高中化學科命題（題庫）光碟」
等2部共2片電腦程式著作，均係龍騰文化事業股份有限公司（下稱龍騰公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經龍騰公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十三所示「第一次的Wii」等322個電腦程式著作，
均係日商 任天堂 株式會社（下稱任天堂公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經任天堂公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十四所示「國中命題（題庫）光碟」等4部共164片
電腦程式著作，均係康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）享有著作權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經康軒公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十五所示「14歲小媽媽」等33部共69片視聽著作，均
係日本電視放送網股份有限公司（下稱日本電視公司）、株式會社TBS電視台、日本讀賣電視台股份有限公司（下稱日本讀賣公司）、富士電視台股份有限公司（下稱富士公司）享有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十六所示「血液型別SEX鑑定」等3,270部共3,270片
影音光碟，均係含有裸露成年男女生殖器、男女媾和狀態、男女口交或與他人從事性交或猥褻行為，足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面光碟片，依法不得散布、販賣。
如附表四所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面
所出現之「KT」、「戰國無雙」、「三國無雙」商標圖樣（商標註冊號：00000000、00000000、00000000【起訴書誤載為00000000】、00000000【起訴書誤載為00000000】00000000號），係日商光榮特酷摩控股有限公司、日商光榮公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、遊戲程式閘、顯示器、電視遊樂器、電腦遊戲器軟體等商品，現仍於商標權期間，並授權臺灣光榮公司使用，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
如附表六所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面
所出現之「XBOX360」、「XBOX360"X"DESING」、「XBOXLIVE」、「KINECT」、「MICROSOFT」商標圖樣（商標註冊號：00000000、00000000、00000000【起訴書誤載為00000000】、00000000、00000000號），係微軟公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、遊戲程式閘、顯示器、電視遊樂器、電腦遊戲器軟體等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
如附表十一所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫
面所出現之「PS設計圖」、「PlayStation」（下稱PS）商標圖樣（商標註冊號：00000000、00000000號），係日商新力公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
如附表十三所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫
面所出現之如附表十七所示商標圖樣，係任天堂公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、遊戲程式閘、顯示器、電視遊樂器、電腦遊戲器等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
二、詎宇○○未經上開著作財產權人與商標權人之同意或授權，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子，基於反覆銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權，及販賣猥褻光碟、販賣仿冒商標商品、偽造私文書之犯意聯絡，自民國100年4月間起，先由真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子向真實姓名年籍不詳之大陸地區人士取得如附表所示視聽、影音、音樂著作檔案後，在新北市○○區○○路○○○巷○號6樓居所內，僱用宇○○操作電腦主機3臺，及主機燒錄器（1對2型）30臺、主機燒錄器（1對3型）13臺、主機燒錄器（1對4型）5臺、單機燒錄器38臺，非法燒錄重製如附表所示視聽、影音、音樂等著作光碟，並在其所架設之網站（http://www.disc101.cc/）上張貼販售上開著作之訊息，向不特定人散布販售非法重製光碟。嗣因內政部警政署保安警察第二總隊警員，於100年10月間，發現上開網站，而向宇○○購買上開盜版光碟，從所取得之盜版光碟之棉套與包裝紙袋上採集指紋送驗，經驗結果與宇○○之指紋相符，遂由內政部警政署保安警察第二總隊，先於103年4月16日8時35分許，持搜索票至新北市○○區○○路○○○號16樓執行搜索，當場扣得電腦主機（含內建燒錄機）1臺、燒錄機1臺、隨身碟1個、盜版光碟27片；復於同日9時46分許，持搜索票至新北市○○區○○路○○○巷○號6樓執行搜索，扣得電腦主機3臺，及主機燒錄器（1對2型）30臺、主機燒錄器（1對3型）13臺、主機燒錄器（1對4型）5臺、單機燒錄器38臺，印表機5臺、硬碟5個、盜版光碟1批、色情光碟1批、空白光碟1批、線材1批、棉套1批、宅配單1批、信封1批、標籤紙1批、盜版影音光碟4片，始查悉上情。
二、案經環球公司、哥倫比亞公司、哥倫比亞亞洲公司、新力公司、得利公司、滾石公司、華納公司、金牌大風公司、索尼公司、豐華公司、環球國際唱片公司、愛貝克思公司、華研公司、福茂公司、杰威爾公司、種子公司、臺灣光榮公司、傳訊時代公司、微軟公司、普威爾公司、翰林公司、日商倍樂生公司、南一書局公司、日商新力公司、龍騰公司、任天堂公司、康軒公司、日本電視公司、株式會社TBS電視台、日本讀賣公司、富士公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告宇○○及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院104年度智訴字第18號卷㈠，下稱本院卷㈠，第285頁；及本院
104年度智訴字第18號卷㈡，下稱本院卷㈡，第236頁背面），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告宇○○於本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告宇○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22805號卷㈠，下稱偵卷㈠，第5至11頁；臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22805號卷㈤，下稱偵卷㈤，第6至7頁、本院卷㈠第282頁背面至285頁、本院卷㈡第43頁背面至第44頁背面），並有告訴代理人即財團法人台灣唱片出版事業基金會之地○○、告訴代理人財團法人台灣國際影視基金會之 江文博 、日商新力公司之告訴代理人卯○○等著作、商標權利人指訴 綦詳 （見偵卷㈠第77至78頁、第93頁正背面；偵卷㈤第183頁），復有內政部警政署保安警察第二總隊103年6月19日保二刑二字第1030063335號刑事案件移送書及偵查 佐侯俊龍 職務報告、本院103年度聲搜字第628號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊103年4月16日搜索扣押筆錄（執行處所：新北市○○區○○路○○○號16樓）、扣押物品收據、扣押物品目錄表（隨身碟1個、電腦主機1台、燒錄器1台、盜版光碟27片）、103年4月16日搜索扣押筆錄（執行處所：新北市○○區○○路○○○巷○號6樓）、扣押物品收據、扣押物品目錄表（電腦主機3台、主機燒錄器【1對2型】30台、主機燒錄器【1對3型】13台、主機燒錄器【1對4型】5台、單機燒錄器38台、印表機5台、硬碟5個、盜版光碟1批、色情光碟1批、空白光碟1批、線材1批、棉套1批、宅配單1批、信封1批、標籤紙1批、盜版影音光碟【鋼鐵力士】4片）、被告之帳目明細表、扣案電腦資料夾內之資料翻拍照片13幀、現場查扣之宅配單據、光碟片棉套、盜版光碟、色情光碟、燒錄器、印表機、空白光碟之照片7幀、嘉義市政府警察局100年11月9日嘉市警鑑字第1000058560號函及所附內政部警政署刑事警察局100年11月4日刑紋字第0000000000號鑑定書、嘉義市政府警察局現場勘察報告、被告宇○○經營之盜版光碟網站擷圖（包含產品目錄及會員留言板）等件為憑（見偵卷㈠第1至3頁、第14頁、第15頁、第16至19頁、第20至24頁、第25至28頁、第29至31頁、第32至33頁、第34至49頁、第50至60頁背面）、內政部警政署保安警察隊第二總隊刑事警察大隊103年11月17日保二(刑)偵二字第1030466437號函及所附被告宇○○之營業帳冊、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵查第二隊103年6月19日保二刑二字第1030063335號扣押物品清單（1對2型燒錄主機30台、1對3型燒錄主機13台、1對4型燒錄主機
5台、單機燒錄機1箱【38台】、印表機5台、硬碟1箱【
5個】、仿冒/盜版光碟23箱【42,659片】、色情光碟3,27
0片、空白光碟2,400片、線材1箱、棉套1箱、標籤紙1箱、宅配單1箱、電腦主機1台、單機燒錄器1台、隨身碟
1只）（見偵卷㈤第10至24頁、第28至30頁）。此外，就犯罪事實欄一㈠至部分，各另有下列證據為證：
㈠事實欄一㈠部分：
如附表一所示「2槍斃命」等301部共770片視聽著作，有財團法人台灣國際影視基金會103年6月8日鑑識報告及影片清冊（773張盜拷之DVD、BD影片光碟）（見偵卷㈠第95頁、第96至102頁）、美商環球影城股份有限公司（法定代理人：己000000000）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（法定代理人：宙○○○○○）、哥倫比亞亞洲影片製作公司（法定代理人：宙○○○○○）、美商新力影片家庭娛樂股份有限公司（法定代理人：宙○○○○○）等4人之103年10月8日刑事補充告訴理由狀、本件受侵害之電影著作、其著作權人暨侵害物數量清冊、偵查中刑事委任狀4份、印鑑證明書、網路上之影片簡介資料、105年2月3日審判中刑事委任狀4份等件（見臺灣新北地方法院檢察署10
3年度偵字第22805號卷㈣，下稱偵卷㈣，第1至4頁、第
5至15頁、第16至19頁、第20至43頁背面、第44至344頁、本院卷㈠第290至293頁）。
㈡事實欄一㈡部分：
如附表二所示「一世狂野」等662部共1,906片視聽著作，有得利影視股份有限公司（法定代理人：辛○○）103年6月8日偵查中刑事委任狀、財團法人台灣國際影視基金會10
3年6月8日鑑識報告及影片清冊（2,035張盜拷之DVD、BD影片光碟，侵害得利公司享有著作權之影片730部）、10
5年2月3日審判中刑事委任狀（見偵卷㈠第103頁、第10
4頁、第105至119頁、本院卷㈠第300頁）。㈢事實欄一㈢部分：
如附表三所示之「8月份國語專輯打包合輯（張惠妹STAR）」等共441片音樂著作，有滾石國際音樂股份有限公司（法定代理人：辰○○）、華納國際音樂股份有限公司（法定代理人：戌○○）、金牌大風音樂文化股份有限公司（法定代理人： 龐惟仁 ）、台灣索尼音樂娛樂股份有限公司（法定代理人：天○○）、豐華唱片股份有限公司（法定代理人：酉○○）、環球國際唱片股份有限公司（法定代理人：巳○○）、愛貝克思股份有限公司（法定代理人：戊○○○）、華研國際音樂股份有限公司（法定代理人：壬○○）、福茂唱片音樂股份有限公司（法定代理人：午○○）、杰威爾音樂有限公司（法定代理人： 張峻榮 ）、種子音樂有限公司（法定代理人： 任祖祥 ）103年5月23日偵查中刑事委任狀、被侵權之音樂光碟清冊、105年1月21日審判中刑事委任狀（見偵卷㈠第79頁、第80至92頁、本院卷㈠第302頁）。
㈣犯罪事實欄一㈣部分：
如附表四所示「真三國無雙6with猛將傳S」等125部共16
3片電腦程式著作，有臺灣光榮特庫摩股份有限公司（法定代理人：乙○○○）103年6月9日刑事告訴狀、公司變更登記表、103年6月9日偵查中刑事委任狀、「日商光榮公司」專屬授權書、臺灣光榮特庫摩股份有限公司被侵權之遊戲軟體光碟清冊（含PCGAME18款26片、PS3遊戲25款28片、PS2遊戲37款47片、XBOX360遊戲39款54片、Wii遊戲6款8片）、105年6月13日審判中民事委任狀、同年月24日審判中刑事委任狀、同年10月31日審判中民事委任狀（見偵卷㈠第120至122頁、第123至124頁、第125至128頁、第129至133頁、本院卷㈡第79頁、第118頁、第169頁）。
㈤事實欄一㈤部分：
如附表五所示「神鬼認證3：最後通牒」等44部共166片視聽著作，有傳訊時代多媒體股份有限公司（法定代理人：丁○○）103年6月9日刑事告訴狀、臺北市政府101年12月
4日府產業商字第10189423710號函及所附公司變更登記事項表、103年6月9日偵查中刑事委任狀、環球影業國際娛樂公司102年7月24日授權書、傳訊時代多媒體股份有限公司被侵權之電影片單（含影片DVD或BD共44部166片）、10
5年1月28日審判中刑事委任狀（見偵卷㈠第134至136頁、第137至140-1頁、第141頁、第142至143頁、第144至146頁、本院卷㈠第268頁）。
㈥事實欄一㈥部分：
如附表六所示「FatalFrame」等共424個電腦程式著作，有漢英得力法律事務所103年6月18日函、扣押物檢驗報告、扣案之行動硬碟編號X1之內載XBOX360遊戲程式檔案清單（210個檔案）、硬碟照片1幀、硬碟內容資料畫面擷圖8幀、行動硬碟編號X2之內載XBOX360遊戲程式檔案清單（21
8個檔案）、硬碟照片1幀、硬碟內容資料畫面擷圖8幀、行動硬碟編號X3之內載XBOX360遊戲程式檔案清單（196個檔案）、硬碟內容資料畫面擷圖6幀、行動硬碟編號X4之內載XBOX360遊戲程式檔案清單（164個檔案）、硬碟內容資料畫面擷圖8幀、扣案行動硬碟內隨機選取之XBOX360遊戲程式4個（編號X1-066「GXB1210」、編號X2-209最後一戰
4、編號X3-084「GXB5118」、編號X4-128「神鬼寓言3」）之燒錄、燒錄完成光碟及遊戲執行畫面12幀、扣案XBOX36
0遊戲一覽表（共2,790片光碟，侵害微軟商標權1,077件）及隨機選取遊戲12片之光碟及遊戲執行畫面照片24幀、內含微軟相關軟體程式之光碟一覽表（共230片）、隨機選取之扣案之內含微軟相關軟體程式之光碟及執行畫面照片78幀、台灣微軟股份有限公司（法定代理人： 竇立佛 ）100年12月16日鑑定資格證明書、103年5月14日偵查中刑事委任狀、103年8月27日刑事告訴狀、103年8月27日偵查中及審判中刑事委任狀（見偵卷㈠第147至148頁背面、第149至
154頁背面、第155頁、第161至165頁背面、第166頁、第170至171頁背面、第172至202頁背面、第203至209頁背面、第232至251頁背面、第252頁、第253頁、偵卷㈤第36至40頁、第170頁、本院卷㈠第304頁）。
㈦事實欄一㈦部分：
如附表七所示「名偵探柯南劇場版（1997）-引爆摩天樓」等16部共19片視聽著作，有普威爾國際股份有限公司（法定代理人：未○○）103年6月26日刑事告訴狀、著作權證明文件、偵查中刑事委任狀、臺北縣政府北縣商聯乙字第0910
10841號營利事業登記證、103年6月26日侵權著作權物品價值估價表（總價值約新臺幣【下同】19萬元）、侵權清冊（16部影片）、103年6月26日鑑識報告書、105年2月3日審判中刑事委任狀（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22805號卷㈡，下稱偵卷㈡，第1至4頁、第5至91頁、第92頁、第93頁、第94至95頁、第96頁、第97頁、本院卷㈠第301頁）。
㈧事實欄一㈧部分：
如附表八所示「高中命題（題庫）光碟」等4部共203片電腦程式著作，有翰林出版事業股份有限公司（法定代理人：申○○）103年7月8日偵查中刑事委任狀、刑事告訴狀、扣案盜版光碟清冊（合計203片）、翰林出版事業股份有限公司103年7月8日鑑定證明書、聲明書、105年7月25日審判中民事委任狀（見偵卷㈡第98頁、第99至100頁、第10
1頁、第102頁、第103頁、本院卷㈡第130頁）。㈨事實欄一㈨部分：
如附表九所示「Hello!English巧虎英語學習套組」等652部共655片視聽著作，有日商倍樂生股份有限公司（法定代理人：丙○○○）103年7月9日偵查中刑事告訴狀、刑事委任狀、外國公司認許事項變更表、行政院新聞局99年1月21日局廣北市錄字第497號廣播電視節目供應事業許可證、日商倍樂生股份有限公司法務室103年7月9日鑑定資格暨鑑識證明書、扣案盜版光碟清單（巧虎或巧連智相關產品光碟655片）、105年6月20日審判中民事委任狀（見偵卷㈡第104頁、第105頁、第106頁、第107頁、第108頁、第
109至126頁、本院卷㈡第90頁正背面）。㈩事實欄一㈩部分：
如附表十所示「高中命題（題庫）光碟」等4部共188片電腦程式著作，有南一書局企業股份有限公司（法定代理人：黃○○）103年7月14日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、扣案盜版命題光碟清冊（共188片）、南一書局企業股份有限公司產品聲明書、南一書局企業股份有限公司103年7月14日鑑定證明書、邀稿備忘錄、105年7月22日審判中民事委任狀（見偵卷㈡第127至128頁、第129頁、第130頁、第131頁、第132頁、第133至134頁、本院卷㈡第130頁背面）。
事實欄一部分：
如附表十一所示「死神2」等1428個電腦程式著作，均係日商新力公司享有著作權之電腦程式著作，有日商新力公司10
3年7月18日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、第710454、672666號註冊商標之商標資料檢所網路列印本、經認證美國著作權局著作權登記證書影本、香港新力電腦娛樂股份有限公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書及其中文譯本、PS3系統遊戲軟體「GENJI-神威奏亂」之發行資料及光碟外包裝封面影本、香港新力電腦娛樂股份有限公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證針對規避PS3主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書影本、PS2及PS3系統正版遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面照片4幀、扣案PSP、PS2及PS3系統遊戲光碟軟體清冊（PSP部分：共653片光碟、3,744款遊戲、其中246款遊戲著作權人為新力公司；PS2部分：共3,264片光碟、2,
999款遊戲，其中271片光別標示面上印有SCEI之商標；PS
3部分：280片DVD光碟，213款盜版遊戲軟體、530片藍光光碟、698款盜版遊戲軟體）、扣案遊戲光碟勘驗相片21幀、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印、105年2月審判中刑事委任狀（見偵卷㈡第135至140頁、第141頁、第142至143頁、第144至147頁、第148至155頁、第15
6至157頁、第158至169頁背面、第170至172頁、第17
3至239頁、第240至244頁背面、第245至358頁背面、本院卷㈠第288頁）。
事實欄一部分：
如附表十二所示「101年上高中化學科命題（題庫）光碟」等2部共2片電腦程式著作，有龍騰文化事業股份有限公司（代表人：子○○）103年8月12日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、扣案盜版品清冊（光碟2片）、龍騰文化事業股份有限公司103年8月12日鑑定證明書、聲明書、101年上高中化學科命題光碟封面、101年高中化學科多媒體光碟封面、著作編寫合約14份、審判中民事委任狀（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22805號卷㈢，下稱偵卷㈢，第1頁正背面、第2頁、第3頁、第4頁正背面、第5頁、第6至7頁、第8至26頁、本院卷㈡第124頁背面至第125頁）。
事實欄一部分：
如附表十三所示「第一次的Wii」等322個電腦程式著作，有 徐宏昇 律師103年8月13日鑑定意見書、扣案遊戲光碟侵害任天堂公司著作權及商標一覽表（仿冒Wii及GameCube遊戲光碟共2,918片、2,460款遊戲；遊戲光碟21片，內含任天堂DS遊戲軟體485種，侵害任天堂著作權者21種）、隨機選取之Wii或DS遊戲光碟及遊戲執行畫面照片及說明33幀、日商任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表及各商標及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務畫面、日商任天堂株式會社（法定代理人：癸○○○）103年8月19日刑事告訴狀、被告宇○○販賣盜版光碟之網站畫面列印、105年2月22日審判中刑事委任狀（見偵卷㈢第27至29頁、第30至103頁背面、第104至108頁、第109至119頁、第120至123頁、第
124至127頁、第128至202頁、本院卷㈡第18至19頁）。事實欄一部分：
如附表十四所示「國中命題（題庫）光碟」等4部共164片電腦程式著作，康軒文教事業股份有限公司（法定代理人：丑○○）103年8月26日偵查中刑事委任狀、刑事告訴狀、扣押物品目錄表（光碟164片）、康軒文教事業股份有限公司103年8月26日鑑定證明書、聲明書、著作合約書2份、
105年6月20日審判中民事委任狀（見偵卷㈢第203頁、第
204至205頁、第206頁、第207頁、第208頁、第209至216-1頁、本院卷㈡第135頁正背面）。
事實欄一部分：
如附表十五所示「14歲小媽媽」等33部共69片視聽著作，有日本電視放送網股份有限公司（法定代理人： 竹世尾光 ）、株式會社TBS電視台（法定代理人：亥○○○）、日本讀賣電視台股份有限公司（法定代理人：庚○○）、富士電視台股份有限公司（法定代理人：玄○○）等4人103年9月25日刑事補充告訴理由告訴狀1份及刑事告訴狀3份、侵權片單（DVD共69片）、103年9月25日偵查中刑事委任狀4份、著作權證明書33份、105年2月3日審判中刑事委任狀4份（見偵卷㈢第217至222頁、第223頁、第224至227頁、第228至332頁、本院卷㈠第296至299頁）。
事實欄一部分：
如附表十六所示「血液型別SEX鑑定」等3,270部共3,270片影音光碟，有內政部警政署保安警察第二總隊103年6月19日保二刑二字第1030063335號刑事案件移送書、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊103年4月16日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣案之色情光碟影片內容勘驗照片共144幀（見偵卷㈠第1至3頁、第16至18頁、第61至76頁）、臺灣新北地方法院檢察署104年6月4日勘驗筆錄（勘驗色情光碟13片，影片內容均含有男女裸露性器官及交媾畫面）及影片擷圖66張（見偵卷㈤第184至207頁）。
事實欄一部分：
如附表四所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之「KT」、「戰國無雙」、「三國無雙」商標圖樣（商標註冊號：00000000、00000000、00000000號），有103年6月9日偵查中刑事委任狀、「日商光榮公司」專屬授權書（見偵卷㈠第125至128頁）、105年6月13日審判中民事委任狀、同年月24日審判中刑事委任狀、同年10月31日審判中民事委任狀（見本院卷㈡第79頁、第118頁、第169頁）。
事實欄一部分：
如附表六所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之「XBOX360」、「XBOX360"X"DESING」、「XBOXLIVE」、「KINECT」、「MICROSOFT」商標圖樣（商標註冊號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號），有美商微軟公司（法定代理人：甲00000000）、103年5月14日偵查中刑事委任狀、103年8月27日刑事告訴狀、受侵害之XBOX360相關商標一覽表、扣案Window
s、office光碟侵害告訴人電腦程式著作權種類一覽表、扣押物中屬微軟發行之XBOX360遊戲軟體種類一覽表、扣押盜版XBOX360光碟中非屬微軟發行之遊戲軟體種類一覽表、扣押硬碟中非屬微軟發行之遊戲軟體檔案一覽表、Windows及Office等軟體程式著作權資料、「XBOX360Development
Kit」程式碼著作權證明文件、經濟部智慧財產局商標檢所資料（XBOX360、XBOXLIVE、Microsoftgamestudios、KINECT等商標）、扣押物品檢驗報告、微軟XBOX360遊戲之著作權證明資料、103年8月27日刑事告訴狀、103年8月27日偵查中及審判中刑事委任狀（見偵卷㈤第36至41頁、第42頁、第43至49頁背面、第50至51頁背面、第52至71頁背面、第72至79頁、第80至129頁、第130頁正背面、第131至135頁、第136頁正背面、第137至169頁背面、第170頁、本院卷㈠第304頁）。
事實欄一部分：
如附表十一所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣（商標註冊號：00000000、00000000號）係日商新力公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列，有日商新力電腦娛樂股份有限公司103年7月18日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、第710454、672666號註冊商標之商標資料檢所網路列印本、經認證美國著作權局著作權登記證書影本、告訴人香港子公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書及其中文譯本、PS
3系統遊戲軟體「GENJI-神威奏亂」之發行資料及光碟外包裝封面影本、告訴人香港子公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證針對規避PS3主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書影本、PS2及PS3系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案PSP、PS2及PS3系統遊戲光碟軟體清冊（PSP部分：共653片光碟、3,744款遊戲、其中246款遊戲著作權人為新力公司；PS2部分：共3,
264片光碟、2,999款遊戲，其中271片光別標示面上印有SCEI之商標；PS3部分：280片DVD光碟，213款盜版遊戲軟體、530片藍光光碟、698款盜版遊戲軟體）、扣案遊戲光碟勘驗相片21幀、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印、105年2月審判中刑事委任（見偵卷㈡第135至358頁、本院卷㈠第288頁）。
事實欄一部分：
附表十三所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之如附表十七所示日商任天堂所有之商標圖樣部分，有日商任天堂株式會社（法定代理人：癸○○○）103年8月19日刑事告訴狀、徐宏昇律師103年8月13日鑑定意見書、扣案遊戲光碟侵害任天堂公司著作權及商標一覽表（仿冒
Wii及GameCube遊戲光碟共2,918片、2,460款遊戲；遊戲光碟21片，內含任天堂DS遊戲軟體485種，侵害任天堂著作權者21種）、隨機選取之Wii或DS遊戲光碟及遊戲執行畫面照片33幀、任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表及各商標及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務畫面、被告宇○○販賣盜版光碟之網站畫面、105年2月22日審判中刑事委任狀（見偵卷㈢第27至202頁、本院卷㈡第18至19頁）。
二、又本案查獲之如附表十六所示之扣案猥褻光碟，係被告宇○○意圖販賣而製作者，為被告供承不諱，而該等光碟內容均為男女以煽情、誇張之動作刻意裸露身體，暴露性器官，及男女互相撫摸、親吻口交、裸露、性交行為等動作一節，亦有猥褻光碟內容翻拍照片144幀及扣案猥褻光碟共3,270片可證。而扣案光碟內容之男女以煽情、誇張之動作刻意裸露身體，暴露性器官，及男女互相撫摸、親吻口交、裸露、性交行為等動作，與具藝術性、醫學性或教育性價值之創作內容均無關，且與單純展現人體美感因而裸露身體、性器官之影像亦屬迥異，參諸現今吾人社會之一般通念，已在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，自屬其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。又猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。刑法第235條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（大法官會議解釋第
407號、第617號解釋參照），是以本案扣案猥褻光碟，應屬於客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品無訛。
三、復按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第5條第1項所明定。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第5條第2項之所稱之其他類似物件之範疇。依本件扣案之上開證物顯示，如附表四、六、十一、十三所示之仿冒遊戲、程式光碟片各相關侵害事實欄中，各有日商光榮公司、微軟公司、日商新力公司、任天堂公司等有所示之商標圖樣，分別屬於各該註冊公司之商標，此等商標非但經我國經濟部智慧財產局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及一般消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所重製之遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒光碟片透過電視遊樂器或電腦主機之執行，在螢幕畫面上會出現上開公司所註冊之相同商標圖樣，且部分光碟片於其表面亦顯示他人同一商品之相同商標圖樣，被告宇○○仍予重製並販賣，顯已侵害他人商標權，至為明灼。又以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。因此，就刑法第220條第2項所定之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者與買受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者於交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張（最高法院10
1年度台上字第3102號、97年度台上字第2335號、智慧財產法院105年度刑智上訴字第4號判決參照）。被告意圖銷售而重製之盜版遊戲光碟中，除有日商光榮公司、日商新力公司、任天堂公司、光榮特酷摩控股有限公司、微軟公司之電腦程式著作，且有如附表四、六、十一、十三所示於盜版遊戲光碟更會出現「Nintendo」、「XBOX360」、「Wii」、「PlayStation」等等商標名稱、圖樣及授權文字，縱被告未於「交易之際」使交易相對人當場親見盜版遊戲光碟內儲存之不實文書影像、符號、文字，但被告對於消費者購買後，自行操作時，會出現上開一定用意之證明文字、圖樣等，應知之甚詳，其於販賣盜版遊戲光碟時，自屬未經商標權人同意，使用其註冊商標，且實已將授權文字等不實文書置於可能發生文書功能之狀態下，顯已屬將該不實文書充作真正文書而有所主張，自該當於行使之要件。擅自重製他人之遊戲程式，該遊戲程式儲存被害人公司名稱及授權生產文字，如藉機器或電腦處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造準文書罪，購買者是否知其為仿冒品，並非所問（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。
四、另公訴意旨認：被告宇○○在http://www.disc101.cc/網站上張貼販售上開著作之訊息，向不特定人散布販售非法重製光碟等語（見起訴書第6頁），而被告於本院審理時辯稱：
網址http://www.disc101.cc/網站並非伊所架設，伊受雇於真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子，係「小張」向伊下指令，伊僅負責燒錄光碟、出貨等語（見本院104年度智訴字第18號卷㈡，下稱本院卷㈡，第236頁背面）。然本件被告於103年4月16日為警查獲後，前開網址http://w
ww.disc101.cc/網站，仍繼續運作中，並且在網站首頁公告，請欲購買盜版光碟買家轉至http://www.bdgame.cc/網站，該網站於105年2月1日仍然持續營運，有該網站截圖2幀可稽（見本院卷㈡第25至26頁），顯見前開http://www.disc101.cc/網站仍有他人持續維護、更新，甚而持續躲避檢警之查緝，益徵被告所言非虛，況檢察官於本件並未舉證證明http://www.disc101.cc/網站確實為被告所架設，是公訴意旨就此部分所認，容有誤會。
五、綜上所述，足核被告宇○○之自白與事實相符，應為真實。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑㈠我國自91年1月1日正式加入世界貿易組織，依世界貿易組
織協定（WTOAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定第9條第1項及伯恩公約第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國之美國、日本國民之著作應加以保護，故上開電腦程式著作依著作權法第4條第2款規定應受我國著作權法之保護。
㈡按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5條定有明文。職是，透過電磁作用，倘以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。經查：
⒈商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行
銷為目的，其方式不一而足，故侵害商標之態樣亦變化多端。行銷之目的係針對行銷商品或服務而言，並非指行銷商標。申言之，使用商標之行為，本質即以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同或近似商標之行為，亦常伴隨後續之商品販售行為，而具體實現對商標權法益之侵害，此常態伴隨使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要之使用相同近似商標罪所吸收，即不另論罪。職是，使用相同商標於同一或類似商品，復加以販賣之行為，因現行商標法第5條規定商標使用之定義已包含販賣行為，其販賣相同商標商品之行為，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。此觀之商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，即可明知商標法第97條規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條之罪。
⒉被告宇○○與真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子
共同意圖銷售而擅自以重製光碟之方法，將如附表四、六、
十一、十三所示之遊戲軟體重製至如附表四、六、十一、十三所示遊戲光碟，均有任天堂、日商新力、微軟、日商光榮等公司所示商標，足以生損害於日商光榮、任天堂公司、日商新力公司、微軟公司之商標權。準此，被告應以仿冒相同註冊商標之商標罪處斷。
㈢核被告宇○○所為，係犯著作權法第91條第3項意圖銷售而
擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第95條第1款之仿冒商標罪、刑法第216條、第210條、第
220條第2項行使偽造準私文書罪、同法第235條第2項意圖販賣而製造猥褻物品罪（如事實欄一所示）。另公訴意旨就如附表四、六、十一、十三所示部分，漏未認被告所為涉犯刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪，容有未洽，惟此部分業經本院告知所涉罪名（見本院卷㈡卷第251頁），對被告之防禦權應無影響，自得併予論處。
㈣復被告宇○○為行銷之目的，將近似於如附件四、六、十一
、十三所示商標之圖案用於扣案之商品，並持有及陳列販賣（含網路刊登）上開仿冒商品，此部分行為係犯商標法第95條第1款之仿冒相同註冊商標罪，業如前述。而公訴意旨認被告係涉犯商標法第97條之罪嫌云云（見起訴書第11頁），惟起訴書犯罪事實欄業已載明被告違反商標法第95條第1款之犯罪事實，而商標法第97條所規範之行為人，係指違反商標法第95條以外之人，本案被告既得以商標法第95條第1款之罪論處，自無再適用商標法第97條之餘地。從而，公訴意旨認被告此部分所為係涉犯商標法第97條之罪嫌，尚有未洽。惟因起訴之犯罪事實與本院前開認定之事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈤又公訴意旨漏未論前揭真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之
成年男子有參與本件上述部分犯行，而漏未論及該真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子亦為該等犯行之共同正犯，容有未洽，惟因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院104年度台上字第452號判決意旨參照），故此部分尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告宇○○與真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告宇○○販賣盜版光碟之低度行為，應為其意圖銷售而擅
自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權行為之高度行為所吸收；販賣猥褻物品之低度行為，應為意圖販賣而製造猥褻物品之高度行為所吸收；另偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈦按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切
切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院106年度台上字第927號判決參照）。查被告宇○○自
100年4月間之某日起至103年4月16日遭查獲止，以單一之決意，在上開地點陸續侵害商標權、著作財產權、偽造準文書及行使準私文書，其於密切接近之時間、同地接續侵害商標權或著作財產權之多次舉動，渠等獨立性極為薄弱，具有反覆與延續實行之特徵，自行為之概念以觀，應視為數個舉動之接續施行，應各論以包括一罪之接續犯，公訴意旨認被告應論以「集合犯」等語，容有誤會。又被告以一重製行為同時侵害多人（含法人）之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論。另被告以一重製行為，其非法重製影音、音樂、遊戲光碟及猥褻光碟等等之行為，時、地密接，手段類同，應認為屬於一行為同時觸犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第95條第1款之仿冒商標罪、刑法第210條、第220條第2項之偽造準文書罪、第235條第
2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
㈧被告宇○○前於年間因偽造有價證券等案件，經臺灣臺南地
方法院以97年度訴字第79號判決判處有期徒刑6月確定，另於年95間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第468號判決判處有期徒刑3月，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，上開2案件經接續執行，甫於97年11月24日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參（見本院卷㈠第204至205頁），其於受有期徒刑之執行完畢，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。
㈨爰審酌被告宇○○圖謀私利，非法重製影音、遊戲以及音樂
等等光碟，漠視他人集眾人智慧、金錢及時間之結晶，任意侵害著作財產權及商標權，嚴重影響著作財產權人及商標專用權人之權益，並破壞合法交易秩序，且損及我國致力保護智慧財產權之國際形象，其意圖販賣而重製猥褻光碟，對社會善良風俗亦有傷害，而本案盜拷各光碟數量龐大，重製期間非暫，重製工具備然，頗具規模，違法情節重大，惡性不輕，應予相當之非難，併予考量其犯後坦承犯罪之犯後態度，業與大部分之告訴人達成和解，犯後態度尚可，暨衡其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其家庭經濟狀況，諭知易科罰金折算標準如主文，以資懲儆。
七、沒收㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總
一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38條之1至38條之3、40條之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第10條之3規定。依修正後刑法第
2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。然依修正後刑法沒收規定，執法機關須證明光碟買家及出租燒錄機之業者係無正當理由取得該等光碟或燒錄機，始得沒收，恐因舉證困難而無法沒收，造成盜版光碟或光碟燒錄機流通市面或繼續供盜版行為使用、持續侵害著作財產權人利益，而難以根除盜版問題。另查緝夜市販賣盜版光碟，亦易滋生該光碟是否為販賣者所有、何人所有而能否沒收之爭議。為解決上述問題，著作權法98條之規定，業經總統於105年11月30日以華總一義字第10500146961號令修正為：「犯第91條第
3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」，並於105年12月2日施行，屬職權沒收之特別規定，法院得裁量是否沒收之，無須以「無正當理由提供或取得者」為要件，以保障著作權人之權利。另除本條特別規定外，其餘如犯罪所得沒收之事項，仍應適用刑法沒收新制規定（立法理由參照）。準此，本案非屬修正後著作權法第98條所定重製物為光碟應職權沒收之情形，依前揭說明，有關供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，仍應逕適用修正後刑法第38條、第38條之1、第38條之2規定以為本案沒收之依據，合先敘明。再觀諸刑法第38條之修正理由「‧‧‧但本法有其他特別規定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確」，足見刑法第235條第3項規定「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，為刑法第38條第2項但書所指之特別規定，自應優先適用。
㈡刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或
影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」此一刑法分則規定，非屬前述「其他法律」，故於前述條文修正後，仍有適用。是附表十六所示之猥褻光碟，因屬存有男女以煽情、誇張之動作刻意裸露身體，暴露性器官，及男女互相撫摸、親吻口交、裸露、性交行為等動作之影像檔案等電磁紀錄，業據本院論述如前，屬猥褻影像所附著之物，應優先依刑法第235條第3項義務沒收之規定，宣告沒收。
㈢著作權法第98條、商標法第98條關於沒收之規定，均屬刑法
施行法第10條之3第2項所稱「不再適用」之範圍。是本件扣案之電腦主機（含內建燒錄機）1臺、燒錄機1臺、隨身碟1個、盜版光碟27片（以上扣案物係在新北市○○區○○路○○○號16樓扣得）、扣得電腦主機3臺，及主機燒錄器（1對2型）30臺、主機燒錄器（1對3型）13臺、主機燒錄器（1對4型）5臺、單機燒錄器38臺，印表機5臺、硬碟5個、盜版光碟1批、色情光碟1批、空白光碟1批、線材1批、棉套1批、宅配單1批、信封1批、標籤紙1批、盜版影音光碟4片（以上扣案物係在新北市○○區○○路○○○巷○號6樓），經被告宇○○於本院審理時 陳明 係老闆真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子所有，皆非其所有等語（見本院卷㈡第250頁），且檢察官並未提出其餘證明該等扣案物確實為被告所有，亦均非違禁物，是除前揭附表十六所示之色情光碟1批外之扣案物，爰均不予宣告沒收。
㈣次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38-1條第1項、第5項、第38-2條第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。經查，被告宇○○於本院準備程序及審理時已與普威爾國際股份有限公司、翰林出版事業股份有限公司、日商倍樂生股份有限公司、南一書局企業股份有限公司、龍騰文化事業股份有限公司、康軒文教事業股份有限公司等6名告訴人達成和解，並同意支付和解金，若再予追徵被告之從事重製行為所獲得之酬勞即60萬元（見本院卷㈡第250頁），殊屬重複剝奪被告之財產，而有過苛之虞，從而，爰不諭知追徵被告就重製上開告訴人之影視、音樂、遊戲、程式光碟著作權人獲取之犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，著作權法第91條第3項，刑法第2條第2項、第11條、第216條、第210條、第220條第2項、第47條第1項、第55條前段、第23
5條第2項、第3項、第38條之2第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官寅○○偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行公訴。
中華民國106年5月24日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳政偉中華民國106年5月25日附錄論罪科刑法條著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。