裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡上字第99號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度簡上字第99號上訴人即被告 楊明豐 選任辯護人 呂昀叡 律師（法扶律師）上列被告因侵占案件，上訴人不服本院高雄簡易庭中華民國108年2月18日108年度簡字第448號第一審判決（起訴案號：106年度偵字第2330號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、楊明豐為址設高雄市○○區○○○路○○○號之「魔術開花企業社」負責人，從事收受客戶寄賣之珠寶、玉器買賣業務，為從事寄賣玉器珠寶交易業務之人。詎楊明豐自民國104年
5月間某時許至105年6月某日間，陸續收受 楊輔宇 委託寄賣如附件（扣除編號4、11外）所示之玉器21件及鑽戒2只後，竟意圖為自己不法之所有，於上開期間內某日出售上開鑽戒2只，得款新臺幣（下同）28,000元、30,000元後，將上開變賣款項、寄賣之玉器全數侵占入己並挪為他用，嗣因楊明豐上址店面於105年5月間遭他人侵入竊盜，楊輔宇於同年6月間某日獲悉後為免蒙受損失，要求楊明豐歸還全數寄賣物品，始知楊明豐已將上開玉器、鑽戒等物全數挪為己用而不知去向，雙方並於同年8月29日在上址店面協議由楊明豐允諾賠付楊輔宇100萬元，楊明豐於同年10月5日依約償還25萬元後，即片面否認上開債務，經楊輔宇報警後始查悉上情。
二、案經楊輔宇訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴後，經本院第一審改以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告楊明豐（下稱被告）、辯護人就本判決所引用之下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見本院卷第83頁），且本院審酌該證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見本院107年度易字第289號卷【下稱原審卷】第188頁、本院卷第83頁、第119頁、第157頁、第176頁），核與證人即告訴人楊輔宇於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第1至
3頁、偵卷第15至23頁、第76至80頁、第91至92頁反面、第
113至117頁反面、本院卷第159至165頁），並有附件所示之協議書（含玉器21件照片）、收據、本票各1紙、雙方臉書私訊截圖資料1份、楊輔宇106年4月26日陳報狀（鑽戒照片1張）、臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第00000號起訴書、本院106年度審易字第304號判決書、楊輔宇與 高霆軒 之臉書對話紀錄、本院106年度雄簡字第2414號言詞辯論筆錄及民事判決影本、本院107年度簡上字第208號民事案件準備程序筆錄影本、本院刑事調解案件簡要紀錄表、調解結果報告書、刑事陳述狀、108年度雄司附民移調字第26號調解筆錄在卷可參（見警卷第9至10頁、第11至15頁、偵卷第34頁、第105至106頁、第107至108頁、第109至
110頁反面、原審卷第89至108頁、第120至130頁反面、第131至135頁、第163至164頁、第170頁、第171至17
2頁），核與被告自白相符，堪採為認定事實之依據。辯護人雖請求將附件送請臺灣區珠寶工業同業公會鑑定各該玉器價值，並請該公會說明「珠寶玉器或是所謂藝術品之買賣，價格是由買賣雙方自行定義與議價（所謂的藝術品為主觀之認定）」是否為真？（見本院卷第124頁），惟查，附件僅為照片，並非立體實物，照片除有色差外，確實尺寸亦不明，珠寶之真假及年份根本無從以照片來予以鑑定，另珠寶玉器之價格本由買賣雙方合意議價，此不待言，是辯護人上開所請均屬不必要聲請調查之證據，爰依刑事訴訟法第163條之2規定，駁回之。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
三、原審認被告犯業務侵占罪罪證明確，因而適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段之規定，審酌被告從事收受客戶寄賣玉器之買賣業務，竟利用業務上機會，侵占他人寄賣之財物入己，使告訴人受有損害，所為誠屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，事後並與告訴人成立調解，告訴人因此請求本院給予被告附條件緩刑宣告，並從輕量刑等情，有刑事陳述狀及調解筆錄各1份在卷足稽（見原審卷第17
0至172頁），兼衡被告並無任何前案紀錄之素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、自陳高職畢業，從商之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，經核原判決此部分認事、用法，均無不合。次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已審酌被告上開犯行之惡性、犯罪後態度，及學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，且衡酌被告業與告訴人成立調解，告訴人亦稱願給予被告自新之機會（見刑事陳述狀所載，見原審卷第170頁），復衡以被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪認素行尚非不佳，而量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，量刑尚稱允當。又按刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重，始有其適用。且刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，及犯後坦承犯罪等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得遽據為酌量減輕之理由。而業務侵占罪之法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」；被告所犯之罪，法定最低刑度僅為有期徒刑6月，並無宣告法定刑度刑仍嫌過重之情，且相較於被告侵占之財物數額非少、被害人1人之犯罪情狀，並未有過重、值得普世眾人同情之情形，故被告上開犯行，既無顯可憫恕之情狀，尚不能依刑法第59條之規定酌減輕其刑，辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑，尚無所據。綜上，被告上訴主張原判決此部分量刑過重，應依刑法第59條減刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行尚可，其因一時失慮致罹刑章，然事後於原審即已坦承犯行，深具悔意，並與告訴人達成調解，亦見被告尚知為自己之行為負責，堪認經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，原審判決因認暫不執行其刑為當，諭知依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年。又斟酌如附表所示之調解條件尚未履行完畢，為督促被告日後按期履行，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，併予命被告於緩刑期間，應履行附表所示之負擔。倘被告日後如未依附表條件履行賠償，且情節重大者，告訴人並得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請檢察官為撤銷緩刑宣告之聲請，執行宣告刑，亦屬妥適。
參、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分：
（一）原審判決關於沒收犯罪所得部分，認應就未扣案犯罪所得即附件（扣除編號4、11）所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：
1.被告行為（104年5月至105年6月間之某日）後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年
7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月
1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。
3.次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為刑法第38條之1第5項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之
1）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2第2項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。至最高法院107年度台上字第4593號判決要旨固認法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，然該判決僅係宣示原則，若法院斟酌個案，認有刑法第38條之2第
2項宣告沒收或追徵有過苛之虞時，依法仍得為不宣告或酌減沒收，此觀立法理由即足明，此合先敘明。
4.本件被告侵占告訴人如附件所示（扣除編號4、11）之物及鑽戒2只，其中附件所示之玉器23件雙方協議以100萬元賠償，此有協議書、本院107年度簡上字第208號民事準備程序筆錄在卷可參（見警卷第9頁、原審卷第132至
133頁），而依告訴人於本院中所述：附件編號4、11之價值約占附件所示23件玉器中之1/15等語（見本院卷第16
5頁），再參酌被告自承所侵占之2個鑽戒變賣所得為28,000元、30,000元（見偵卷第21頁），核算共計991,333元為其犯罪所得【計算式：100萬元－（100萬元×1/15）＋28,000元＋30,000元＝991,333元】，扣除本案起訴前被告已償還25萬元，此有收據及本票各1紙在卷可佐（見警卷第10頁），且兩造已於原審中成立調解，被告同意賠償80萬元，於108年1月3日已當場給付30萬元，此有
108年度雄司附民移調字第26號調解筆錄在卷可佐（見原審卷第171至172頁），剩餘50萬元自108年2月7日迄至本院判決日止，業已按期每月給付2萬元，共給付10期，告訴人對此亦不否認（見本院卷第159至161頁），復有本院公務電話紀錄查詢表、匯款資料在卷可佐（見本院卷第255、257頁），是被告迄至本院判決日為止，尚有241,333元之餘額未清償【計算式：991,333元－250,00
0元－300,000元－200,000元＝241,333元】。本院審酌被告於原審審理時已與告訴人達成民事調解，約定如附表所示之調解條件，若被告依調解條件履行完畢，被告給付之金額共計105萬元（25萬元＋80萬元），將逾被告之犯罪所得（991,333元），且雙方成立之調解筆錄依法即有民事執行名義，縱被告日後有未按期履行情事（惟本案被告迄今均按期履行），告訴人不只可循民事強制執行程序保障權益，對被告之財產聲請強制執行，被告復將遭受撤銷緩刑之重大不利益，故迄至本件判決日止，縱未就無實際賠償之差額部分宣告沒收或追徵，尚無使被告保有犯罪所得之虞。再質之被告自述罹患巴金森氏症，病情日益嚴重，服用藥物劑量與日俱增，已影響其記憶力及專注力，四肢不受控制顫抖，甚至無法站穩，已難於找工作，也無法受雇，「魔樹開花企業社」已歇業，目前偶爾幫朋友從事回收，或從事網路拍賣，經濟狀況不佳，因本案已與妻子離婚等語（見本院卷第123頁、第177頁），而被告因罹患上開疾病，自105年1月5日起在大同醫院就診，最後一次就診是在107年6月14日，此有高雄市立大同醫院診斷證明書、病歷資料在卷可證（見偵卷第25頁、原審卷第18至45頁），衡酌被告已長年罹患此疾病，則其前揭所述無法找工作，而無經濟來源等語堪信為真實，由此益徵被告在如此經濟困頓情形之下，仍按期履行調解條件，堪認其還款誠意及悔改之心，本院衡酌上情，認若對被告現尚未實際賠償告訴人之差額為沒收或追徵之諭知，將使被告居於重複受追索之不利地位，且難以維持生計，對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不再對被告之犯罪所得差額241,333元為沒收、追徵之諭知。
5.原審法院未及審酌被告自108年2月7日至108年11月7日給付予告訴人共20萬元部分，而於主文諭知「未扣案犯罪所得即附件二（扣除編號4、11）所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」顯有未當，被告上訴意旨執此指摘原審判決上開部分不當，為有理由。基於前述修正後沒收具備獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，就原審判決關於沒收部分單獨撤銷改判，爰就該部分予以撤銷，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條，修正後刑法第2條第2項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官呂佩珊法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年11月20日
書記官陳怡秀附表：
楊明豐應給付楊輔宇新臺幣伍拾萬元，並自民國一０八年二月七日起至全部清償完畢止，共分為二十五期，每月為一期，按月於每月七日前給付新臺幣貳萬元（以匯款方式匯入楊輔宇指定之帳戶，受款銀行：鹽埕郵局；受款戶名：楊輔宇；受款帳號：00000000000000號），如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。
附件