裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1853號民事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第1853號原告甲○○
之3訴訟代理人乙○○被告丁○○
號訴訟代理人丙○○上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院於中華民國95年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○○號上，臺北縣新莊地政事務所，登記日期：民國八十四年十月十一日，字號：莊登字第０五四一九五號，所設定之債權額新臺幣貳佰陸拾萬元之抵押權不存在。
被告應將原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○○號上，臺北縣新莊地政事務所，登記日期：民國八十四年十月十一日，字號：莊登字第０五四一九五號，所設定之債權額新臺幣貳佰陸拾萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條但書第1項第7款及第2項分別定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明為：①請判令坐○○○鄉○○段1014地號持分18093/100000土地所為抵押權登記予以塗銷。②請求判令臺灣板橋地方法院民事執行處八十六年度民執廉字第10430號清償債務事件之強制執行程序予以撤回。嗣於民國（下同）95年4月20日民事辯論意旨狀變更聲明為：①請求確認坐○○○鄉○○段○○○○○號持分18093/100000土地所為抵押權不存在。②請判令坐○○○鄉○○段○○○○○號持分18093/100000土地所為抵押權登記予以塗銷。經核原告上開變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更亦無異議，依上開之規定，本院自應予以准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣原告於85年間將所有坐○○○鄉○○○段南勢埔小段3、3-1、3-2、3-3、38、38-1、38-2、38-3、38-4、38-5、38-14等地號土地（持分16992/783200）以供擔保向被告借款新臺幣（下同）2,000,000元，約定清償日期為85年10月6日，抵押債權額登記為2,600,000元。
嗣原告未依約定清償借款，而被告行使抵押權，除上述抵押土地38-3、38-4、38-5、38-14地號（經重劃後新地號○○○鄉○○段第1014地號持分18093/100000），未被執行拍賣外，其餘抵押土地業經鈞院民事執行處依86年度民執廉字第10430號執行拍賣完畢，被告除已於89年11月依拍賣價金分配表受償借款本金2,000,000元外，並領得相當於日息每百元一角三分（約為周年利率46%）計算之違約金1,747,617元，可謂被告所行使之債權總額已悉數由拍賣價金獲得完全清償。詎被告於領得上開款項仍不知足，猶主張原告尚須給付違約金988,383元，旋向鈞院民事執行處聲請繼續查封上述未被拍賣之抵押土地，並向臺灣臺北地方法院提起給付違約金及其假執行之訴，惟經臺灣臺北地方法院判決駁回在案。故被告既經行使抵押權拍賣擔保之不動產，被告與原告之間已無債權債務關係等語。並聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
三、被告則以：因原告已逾清償期而無力清償借款乃請求以土地作價清償抵押借款。故原告就上○○○鄉○○段第1014地號已非單純的債權擔保轉而負有移轉所有權義務，雙方轉而簽訂「土地買賣所有權移轉契約書」向土地所在地稅捐機關申報土地移轉現值及核定需繳納土地增值稅5,000,000元，因長期不動產不景氣土地價值偏低，又是多人共有持分土地更是乏人問津，當時該土地之市價約值2,000,000元、3,000,
000元，根本不值得繳納高土地增值稅來取得所有權，故予以撤銷該土地申報現值。又因土地稅法規定，土地經依法院執行拍賣得以底於公告現值之拍定價額計課土地增值稅，遂改以聲請強制執行拍賣抵押物，以降低土地增值稅負擔，該強制執行案歷經5、6次拍賣無人應買，被告依規定申請承受。是以本件系標的於債權屆滿後未受清償，並訂定讓與所有權之日起已由原先借貸關係轉變為買賣關係，其所有權亦同時移轉至被告被告就抵押物拍賣價款之受領，乃行使所有權之一部分等語，以為抗辯。並聲明：求為判決原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
(一)原告於85年間向被告借貸2,000,000元，並以原告所有坐○○○鄉○○○段南勢埔小段3、3-1、3-2、3-3、38、38-1、38-2、38-3、38-4、38-5、38-14等地號土地（持分16992/783200）設定抵押債權2,600,000元，約定清償日期為85年10月6日。
(二)原告屆期未清償，而被告於86年6月間向本院民事執行聲請拍賣上開抵押物，已足額受償本金2,000,000元、違約金1,747,617元；然系爭土地中未拍賣部分○○○鄉○○○段南勢埔小段38-3、38-4、38-5、38-14地號（經重劃後新地號○○○鄉○○段第1014地號持分18093/100000）。嗣因被告向臺灣臺北地方法院起訴追加違約金988,383元，業經臺灣臺北地方法院駁回確定。
四、本院之判斷：
(一)原告主張於85年間將其所有坐○○○鄉○○○段南勢埔小段
3、3-1、3-2、3-3、38、38-1、38-2、38-3、38-4、38-5、38-14等地號土地，以供擔保向被告借款2,000,000元，約定清償日期為85年10月6日，抵押債權額登記為2,600,
000元。嗣原告未依約定清償借款，而被告行使抵押權，除上述抵押土地38-3、38-4、38-5、38-14地號（經重劃後新地號○○○鄉○○段第1014地號）未被執行拍賣外，其餘抵押土地業經本院民事執行處依86年度民執廉字第10430號執行拍賣完畢，被告除已於89年11月依拍賣價金分配表受償借款本金2,000,000元外，並領得相當於日息每百元一角三分（約為周年利率46%）計算之違約金1,747,617元，惟被告於領得上開款項仍不知足，猶主張原告尚須給付違約金988,
383元，旋向本院民事執行處聲請繼續查封上述未被拍賣之抵押土地，並另向臺灣臺北地方法院提起給付違約金及其假執行之訴，亦經臺灣臺北地方法院判決駁回確定等情，業經原告提出土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登記簿、、土地登記謄本及本院民事執行處88年11月19日86年度民執廉字第10430號通知暨所附分配表以及臺灣臺北地方法院89年度訴字第5182號民事判決與確定證明書等為證，被告對此亦不爭執，故原告上開之主張，自堪信為真實。
(二)至被告以因原告已逾清償期而無力清償2,000,000元之借款，故原告就同意將上○○○鄉○○段第1014地號過戶予被告，並簽訂切結書為憑，被告並提出切結書影本1紙為證。依被告所提出之切結書載有「立切結書人甲○○向丁○○借到現款2,000,000元正無誤。本案設定10筆土地，經雙方同意設定內容無利息。為確保債權同時簽發借用證書及商業本票交予債權人作為擔保償還之依據。本人甲○○若逾期未還自願交付所有權狀證本10張、印鑑證明3份、戶籍謄本3份、身分證本3份及蓋印鑑章，同時辦理過戶移轉登記絕無異議。恐口無憑特定本切結書」。惟按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移轉於抵押權人者，其約定為無效，民法第873條第2項，此亦即所稱之流質契約禁止之規定。是以上開切結書係約定原告逾期未清償向被告借貸之2,000,000元，即將上開抵押之土地之所有權移轉予被告（亦即抵押權人），依上開規定，此約定即屬無效。又被告於債權已屆清償期，而原告未為清償，遂依民法第873條第
1項之規定，向本院聲請拍賣抵押物，並就賣得之價金而受清償（被告已受領本金2,000,000元及違約金1,747,617元），已如上述。是以被告既已依民法第873條第1項之規定實行抵押權聲請本院拍賣抵押物；現又依與原告所定之切結書，而主張未被執行拍賣之臺北縣○○鄉○○段第1014地號土地有所有權等語，顯屬無據。
五、綜上所述，被告既已實行抵押權就其中設定抵押權之土地予以拍賣受償，其債權獲得滿足，與原告間債之關係已消滅。從而；原告請求確認被告就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○○號上，臺北縣新莊地政事務所，登記日期：84年10月11日，字號：莊登字第054195號，所設定之債權額2,600,
000元之抵押權不存在，及被告應將原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○○號上，臺北縣新莊地政事務所，登記日期：84年10月11日，字號：莊登字第054195號，所設定之債權額2,600,000元之抵押權予以塗銷，即屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年8月10日
民事第二庭法官潘長生以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月10日
書記官許清琳