裁判字號：臺灣屏東地方法院93年易字第218號刑事裁定
裁判日期：民國93年10月06日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事裁定九十三年度易字第二一八號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人方春意律師右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第六０二一號），本院裁定如左：
主文本件如附表所示編號一至編號三之證據能力應予排除。
台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦之九十三年度偵字第二四二九號違反森林法案件與本案並無連續犯之裁判上一罪關係，不在本件起訴效力所及之範圍。
理由
一、按法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，就起訴效力所及之範圍、有關證據能力之意見以及證據調查之範圍、次序及方法為處理，刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第四款、第六款分別定有明文。故本院自得就本案起訴效力所及之範圍、檢察官所提出證據之證據能力有無為判斷，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十八條之三分別定有明文。又按刑事訴訟以直接審理及言詞審理為原則，除法律別有規定外，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查者，始得採為判斷之依據。偵查報告係警員所撰具，如係基於警員本人親自耳聞目睹之情形而製作，因其係居於證人之地位，該報告應屬證人之書面陳述；若係基於他人之轉述而作成，則屬傳聞證據（最高法院九十三年度台上字第六七一號判決意旨參照）。末按主辦水利工程或管理水利事業機構，遇有水利糾紛或違法事件，應先為調處或作適當措施。必要時得請當地警察機關或鄉鎮公所協助處理，並將當事人及利害關係人之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住址、事實發生及損害情形，處理經過及結果，暨其他必要陳述事項，詳填糾紛違法案件處理報告表，報請主管機關核辦。其涉及刑事部分，應送該管司法機關辦理，並報請主管機關備案，水利法施行細則第一百八十五條定有明文。
三、本件檢察官提出如附表所示之證據為證，惟被告否認有證據能力，經查：㈠本件證人 張振茂 、乙○○乃為被告以外之人，而同案被告 陸清木 、 陸清光 ，就被告甲○○而言，亦為被告以外之第三人，本質上屬於證人，則證人張振茂、乙○○於警詢所為之陳述以及同案被告陸清木、陸清光於警詢所為不利於被告甲○○之供述均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經具結，且無同法第一百五十九條之三各款所列之情形，亦未具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，應無證據能力，自不得作為證據。惟證人乙○○於偵查中證述：伊經營江南過磅站，被告甲○○、同案被告陸清木、陸清光有時載石頭去伊之過磅站過磅，有時不知載什麼等語（見偵查卷第七八頁），且有江南電腦秤量處過磅單三十五紙在卷可參，並無顯有不可信之情況；又同案被告陸清木、陸清光於偵查中所為之證述情節相符，亦無顯有不可信之情況，自得作為證據。㈡偵查報告為本件查緝之警員 石成豹 於枋寮分局刑事組所製作，故本質上應屬證人於審判外之書面陳述，既未經具結，亦無同法第一百五十九條之三各款所列之情形，並未具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前開說明可知，自無證據能力，而不得作為證據。㈢會勘記錄及盜採位置圖則為證人即屏東縣政府工務局水利課巡防員張振茂依據前開水利法施行細則之規定，依其職權於民國九十二年十一月二十一日會同承辦警員及被告甲○○、另案被告陸清木、陸清光於現場所製作，而現場繪圖則為承辦警員依其職權且實際勘查地形、路線及相關位置所製作，均應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱「公務員職務上製作之記錄文書、證明書」，且無顯有不可信之情況，自得作為證據。㈣被告甲○○於警詢所為之自白與其於偵查中所為之供述大致相符，且與同案被告陸清木於偵查中供述之情節相符，並無與事實不符之情形，亦無警詢筆錄頁數不連續之情況，自得作為證據。
三、移送併辦意旨（九十三年度偵字第二四二九號）認被告於九十三年五月七日八時許，與另案被告 紀明 在共同在屏東縣春日鄉古華林區內，持被告甲○○所有客觀上足供凶器使用之鐮刀一把、鐵撬及鍊鋸各一支，竊取林區森林主產物七里香樹頭二株、九芎及樹等段木五百公斤，因認該部分被告甲○○亦涉有竊盜及違反森林法罪嫌。然本院核其犯罪動機、手法均與本件有所不同，且該案與本案犯罪時間相距五月有餘，難認被告於九十二年十一月二十日犯有本案之同時，即對前開移送併案部分有連續犯之概括犯意，是該案應屬另行起意，與本案並無連續犯之裁判上一罪關係。
四、依刑事訴訟法第二百二十條，裁定如主文。中華民國九十三年十月六日
臺灣屏東地方法院刑事第二庭
審判長法官黃國永法官蘇碧珠
法官余德正右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官潘美碧中華民國九十三年十月十一日附表：
┌───┬──────────────────────────┐│編號│證據名稱│├───┼──────────────────────────┤│一│證人張振茂、乙○○於警詢筆錄之陳述│├───┼──────────────────────────┤│二│同案被告陸清木、陸清光於警詢筆錄之供述│├───┼──────────────────────────┤│三│偵查報告│├───┼──────────────────────────┤│四│現場繪圖│├───┼──────────────────────────┤│五│會勘記錄│├───┼──────────────────────────┤│六│盜採位置圖│├───┼──────────────────────────┤│七│證人乙○○於偵查中之證詞│├───┼──────────────────────────┤│八│同案被告陸清木、陸清光於偵查中不利於被告甲○○之供述│├───┼──────────────────────────┤│九│被告甲○○於警詢之自白│└───┴──────────────────────────┘