臺北高等行政法院105年度訴更一字第79號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴更一字第79號判決

裁判日期：民國106年06月08日

裁判案由：兵役

臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第79號
106年5月11日辯論終結原告 李建緯 被告臺北市政府代表人 柯文哲 訴訟代理人 曹愛玲
洪麗梅 上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國104年12月24日台內訴字第1040087156號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定後，經最高行政法院將原裁定廢棄發回，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
１、原告係民國00年出生之役男，經被告核判為常備役體位，並以100年12月7日府兵檢字第10031916700號役男複檢處理判定體位結果通知書通知原告。就此兵役體位判定之爭議，原告循序提起行政訴訟，經本院101年度訴字第565號判決駁回、最高行政法院101年度裁字第2194號裁定上訴駁回確定。
２、嗣被告以原告為77年次役男，列入104年10月1日陸軍第2204梯次常備兵徵集，並製發104年9月10日北市兵徵字第10431373900號徵集令（下稱系爭徵集令，即原處分），命原告於104年10月1日入營報到。104年9月30日，原告到臺北市文山區公所簽收系爭徵集令，當場以其為在校學生為由，提出國立政治大學（下稱政治大學）學生申請暫緩徵集用證明書申請緩徵，被告即未將原告列入104年10月1日陸軍第2204梯次徵送常備兵入營交接名冊，並以104年10月13日府兵檢字第10414897100號函（下稱104年10月13日函）核定政治大學報送含原告之104學年度第1學期申請緩徵學生名冊，准予冊列學生緩徵至預定畢業之年6月30日止。
３、原告不服系爭徵集令，循序提起行政訴訟，本院105年度訴字第315號裁定駁回後，經最高行政法院105年度裁字第1282號裁定廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：
１、原告是因兵役法第1條，而有服兵役義務，因兵役法第3、15、16條，成為常備兵役徵兵及齡男子，又因兵役法第31、32、33、34條，被告以系爭徵集令命原告於104年10月1日入營報到。兵役法第1條僅課予中華民國男子有服兵役義務，未令女子有相同義務，侵害憲法第7條對平等權之保障，違反聯合國公民與政治權利國際公約第3條男女權利一律平等、第26條人人平等，與聯合國經濟社會文化權利國際公約第3條男女權利一律平等。目前世界上其他國家，如挪威、以色列，徵集女性服義務役，顯見他國與我國女性，並未因生理或社會生活功能角色差異而不宜從軍或不宜服義務役。另依國防部100年、104年國防報告書內容，女性並未因男女生理上差異及此差異所生之社會生活功能角色不同，而無法擔任軍職，且擴大女性人力投入戰鬥部隊職務範圍，使更多女性官兵投身軍旅，以充分發揮所長，報效國家，係我國主要國防政策，由過去4年增長之女性官兵比率占全軍人數比例，研修兵役相關法令，消除性別歧視及落實性別平等為我國進行中政策。
２、徵兵制度嚴重牴觸人類實踐良心及其信念的自由，縱有役男申請服替代役辦法，亦僅有以宗教因素申請服替代役之辦法，而無以良心因素申請服替代役之方式，現行兵役法已違反國際宣言、條約及決議。在兵役法第1條與相關法令修訂前，因現行法令侵害性別平等和良心自由，違憲且違反聯合國宣言、條約及決議，原告請求撤銷訴願決定及原處分。
３、聲明求為判決：
1訴願決定及原處分撤銷。
2訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、原告為臺北巿77年次役男，100年9月15日緩徵原因消滅，100年12月7日複檢體位判定為常備役體位，101年2月8日完成抽籤程序（陸軍75號）。101年9月5日至104年7月13日期間，被告依兵役法第36條第1項第1款規定陸續列徵原告為陸軍第2145、2153、2157、2174、2176、2193、2196及2200梯次等8次常備兵入營梯次，惟原告先後申請延期徵集入營經核准，核准之最後終止日為104年9月16日。原告為徵兵檢查合格役男，尚未履行兵役義務，在屆滿36歲除役前，依法負有應受徵集之公法上兵役義務，因原告當時已無任何暫緩徵集事由，被告重啟補行徵集程序，依兵役法第32條第1項第4款規定再次列徵為104年10月1日陸軍第2204梯次常備兵，於104年9月10日製發系爭徵集令，命原告於104年10月1日入營服役，並無違誤或不當。
２、被告104年9月10日製發系爭徵集令時，政治大學尚未通知原告係該校在學學生，104年9月30日，原告到臺北市文山區公所簽收系爭徵集令，同時提出政治大學學生申請暫緩徵集用證明書，以在學為由申請緩徵，經依兵役法第35條第1項第1款、免役禁役緩徵緩召實施辦法第12條規定，審認原告符合兵役緩徵情形，當場收回並廢止系爭徵集令，同時於役政查詢系統登載「暫不入營」記事，終止原告列徵陸軍第2204梯次入營之處分，排除原告於陸軍第2204梯次交接名冊之外，並囑咐原告該徵集令失其效力，毋需於104年10月1日入營服役，原告亦未於104年10月1日應徵入營服役，事後被告並依免役禁役緩徵緩召實施辦法第13條第1項規定，以104年10月13日府兵檢字第10414897100號函核准政治大學報送之申請緩徵學生名冊（含原告）。核定原告緩徵之處分，已事實廢止當初列徵原告應於104年10月1日入營服役之處分，並暫停續徵原告入營服役之徵集程序，其後續徵集事宜，將依兵役法第36條規定，俟其完成學業或具緩徵原因消滅情形後，再依法補行辦理。本件原告不服系爭徵集令之徵集入營處分，業經被告核准原告符合暫緩徵集規定而廢止並喪失其效力，不再拘束原告，本件訴訟標的已消失，但原告公法上兵役義務仍尚未履行，將俟原告完成學業或緩徵原因消滅後，依法重新處分補行徵兵處理，再製發徵集令命原告入營服役。
３、兵役法第1條男子服兵役義務之立法意旨，經司法院釋字第490號解釋予以肯認，原告指摘兵役法違憲，與系爭徵集令處分無涉，被告基於依法行政原則，應受拘束。另原告針對兵役體位判定爭議，提起行政訴訟，經判決敗訴確定。
４、聲明求為判決：
1原告之訴駁回。
2訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、按兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」第3條第1項前段規定：「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。」第4條規定：「具有下列情形之一者，免服兵役，稱為免役：身心障礙或有痼疾，達不堪服役標準。身高、體重或體格指標過高或過低，達不適服役標準。」第5條規定：「有下列情形之一者，禁服兵役，稱為禁役：曾判處5年以上有期徒刑者。執行有期徒刑在監合計滿3年者。經裁定感訓處分者，其感訓處分期間應計入前項第2款期間。」可知，役齡男子除經核定免役或禁役外，有服兵役之義務。而關於兵役法第1條中華民國男子負有服兵役義務的規定，司法院釋字第490號解釋已說明「「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第1條規定……，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，……與憲法第7條平等原則……，並無牴觸。」
２、再者，關於徵兵的處理，兵役法第32條第1項規定：「徵兵及齡男子應受下列徵兵處理：兵籍調查：就戶籍地行之。徵兵檢查：完成兵籍調查後，就戶籍地行之。抽籤：完成徵兵檢查後，就戶籍地行之。徵集：依規定入營日期，就戶籍地行之。」第33條第1項規定：「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位，依下列規定服役：常備役體位：為適於服現役者，應服常備兵現役或接受常備兵役軍事訓練；其超額者，得申請服替代役。替代役體位：服替代役。免役體位：為不合格者，免役。」第34條第1項、第2項、第3項規定：「經徵兵檢查，適於服現役者，依國防部所定兵額或軍事訓練計畫徵集入營服役或接受常備兵役軍事訓練，以每年1月1日為正規入營期，必要時，得另定補助入營期。」、「適於服現役之人數有餘或不足時，依常備兵、補充兵之順序，按抽籤號次徵集之。」、「於國防軍事無妨礙，且志願服役者滿足兵額時，得停止徵集徵兵檢查合格男子服常備兵現役，改徵集接受常備兵役軍事訓練；志願服役者不能滿足兵額時，回復徵集服常備兵現役。」第36條規定：「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：緩徵原因已消滅者。因病或其他事故，經陳報核准延期檢查者。因戶籍移轉或錯誤脫漏或不實之陳報，業經清查更正或已予依法處理者。因違犯法令被拘留期滿者。歸化我國國籍者。役齡前移居國外返國定居者；其取得外國國籍者，亦同。役齡前在國外就學畢業返國者；其取得外國國籍者，亦同。」而關於徵集順序，徵兵規則第5條規定：「每年之徵集順序，各徵兵機關應依年度應徵兵額，按未徵役男出生年次之先後，與其役別、軍種主要兵科及抽籤號次徵集之。」
３、又徵兵處理程序中的兵籍調查乃在編立役男名冊（見徵兵規則第6-9條規定），徵兵檢查在於體位的判定（見徵兵規則第10-14條規定），抽籤在於決定軍種、主要兵科及徵集順序（見徵兵規則第19-23條規定），徵集則是定期命入營服役（見徵兵規則第24-28條規定）。此等依法進行的徵兵作業程序，各具有階段性效力，先前已依法進行而具階段性效力之程序，基於行政效率及人民權益之保障，無須一再重複進行，如已進行之兵籍調查的效力，不會因為服兵役種類的變更而被否定（參見最高行政法院101年度判字第229號判決意旨），此之所以兵役法第36條規定，一定情形下的補行徵集，如果尚未辦理徵兵處理，應補行徵兵處理，合格後徵集之。由於具有緩徵原因，也可以等緩徵原因消滅後，再經通知接受徵兵檢查（見徵兵規則第11條第2項），是以，緩徵原因消滅，有可能是補行徵兵處理即徵兵檢查、抽籤，合格後徵集；也可能是補行徵集即重新製發徵集令，重新指定應入營服役的時間，蓋原已依法進行具階段性效力之兵籍調查、徵兵檢查及抽籤，雖不會因緩徵而失其效力，惟准予緩徵之決定，已使受徵集之役齡男子不受原徵集令命應於指定時間入營服役決定之拘束。
４、本件如事實概要欄所載之事實，有內政部101年2月24日台內訴字第1010002503號訴願決定書、本院101年度訴字第565號判決、最高行政法院101年度裁字第2194號裁定、系爭徵集令、政治大學學生申請暫緩徵集用證明書、入營日期為104年10月1日之常備兵入營交接名冊、被告104年10月13日函及所附准予緩徵學生名冊等附於原處分卷，原告兵籍表、被告100年12月7日府兵檢字第10031916700號役男複檢處理判定體位結果通知書等附於本院卷可稽，為可確認之事實。經查：
⑴、原告係00年0月出生之役齡男子，歷經兵籍調查、徵兵檢查
及抽籤，兵役體位經判定為常備役體位，不具免役或禁役之情形，已如前述。被告先後8次製發徵集令命原告定期入營服役，原告先後8次申請延期徵集入營經核准，復有對原告徵兵處理之時序表、原告歷次應徵役男延期徵集入營申請書等附於本院卷第189、200、203、205、208、210、214、216、218頁可佐。則被告以系爭徵集令命原告於前次緩徵原因104年9月16日消滅後之104年10月1日入營服役，依前開規定及意旨，於法有據。原告以兵役法第1條規定違反平等原則，指摘被告命原告應於104年10月1日入營服役之系爭徵集令違法，實無可取。
⑵、況且，針對命原告於104年10月1日入營服役之系爭徵集令，已因被告核准緩徵，使原告不必於104年10月1日入營服役。
參以被告主張其同意原告緩徵之申請，當場收回系爭徵集令、於役政查詢系統登載暫不入營記事（見本院卷第222頁），復未將原告列入陸軍第2204梯次徵送陸軍步兵第206旅常備兵入營交接名冊（見本院卷第230-238頁），並囑咐原告系爭徵集令失其效力，即係廢止命原告於104年10月1日入營服役之系爭徵集令（見本院卷第108頁106年3月21日準備程序筆錄、第146頁被告行政訴訟補充答辯狀），則原告仍訴請撤銷系爭徵集令，難認有何權利保護之必要，即無訴之利益。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告所為命原告於104年10月1日入營服役之系爭徵集令，並無違誤，退步言，系爭徵集令因被告核准原告緩徵，併予廢止，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年6月8日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳秀媖
法官鍾啟煌法官蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年6月8日
書記官李淑貞