裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年聲再字第21號刑事裁定
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定106年度聲再字第21號聲請人即被告 黃振義 選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院99年度訴字第236號中華民國100年1月26日確定判決及本院101年度上更㈠字第10號中華民國101年5月31日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠刑事訴訟法第426條規定：聲請再審，由判決之原審法院管
轄。判決之一部曾經上訴，一部未經上訴，對於各該部分均聲請再審，而經第二審法院就其在上訴審確定之部分為開始再審之裁定者，其對於在第一審確定之部分聲請再審，亦應由第二審法院管轄之。
㈡聲請人即被告黃振義（下稱被告）因意圖販賣而持有第一級
毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）99年度訴字第236號判決判處有期徒刑10年6月，被告未聲請上訴而告確定（下稱甲確定判決），被告其他販賣第一、二級毒品之犯行經判處有罪部分，被告提出上訴，並供出上游，經本院101年度上更㈠字第10號判決（下稱乙確定判決）認定符合毒品危害防制條例第17條第
1項規定，均減輕其刑，是被告於甲確定判決後已供出上游，有乙確定判決即聲證一可證，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之情形。
㈢乙確定判決附表（下稱附表）一編號6、7所示關於被告販賣第一級毒品予證人 盧鎮茂 部分：
⑴乙確定判決以「證人盧鎮茂於原審時雖證稱：伊向被告拿半
錢海洛因，沒有付錢，被告也同意用欠的云云，然其上開證述顯然與其在警詢、偵訊時之證述不符」，惟於理由中一面認定證人盧鎮茂於警詢之證述無證據能力，一面又引用該無證據能力之證述，已相互矛盾且有未依法認定之違法，核與未經審酌相當。
⑵最高法院96年台上字第1029號判決要旨：「施用毒品者，其
所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」乙確定判決未依前開法定程式認定證據，有未依法審酌之違誤。
⑶附表一編號6、7所示部分並未查獲任何毒品，而證人盧鎮茂
無工作，身上也沒有錢，甚至其於錄音譯文中還有向被告借錢之字眼（證人盧鎮茂：我還你1千元，你在哪裡？），然乙確定判決竟違背常情，認定證人盧鎮茂可能在民國（下同）98年6月30日向被告購買2-3次海洛因，顯未審酌上開譯文之內容及證人盧鎮茂之資力與日常使用海洛因狀況，且證人盧鎮茂於花蓮地院作證時自承其在偵訊證稱其已付被告新臺幣（下同）12,000元是偽證，知道偽證要被判刑，有該筆錄即聲證二在卷可稽，此為乙確定判決未及審酌，得為再審之新證據，自無疑義。
㈣綜上，本案實存有確實之新證據，爰依法對甲、乙確定判決聲請再審，避免冤抑。
二、聲請再審，由判決之原審法院管轄。判決之一部曾經上訴，一部未經上訴，對於各該部分均聲請再審，而經第二審法院就其在上訴審確定之部分為開始再審之裁定者，其對於在第一審確定之部分聲請再審，亦應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1、2項定有明文。又上訴於第二審既經撤回，與未上訴同，嗣後聲請再審，應屬第一審法院管轄（司法院院字第1049號解釋參照）。
三、按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例要旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：
、乙確定判決部分㈠被告意圖販賣而同時持有第一、二級毒品、轉讓第二級毒品
及販賣第一、二級毒品之犯行，經花蓮地院以被告所犯意圖販賣而同時持有第一、二級毒品係屬想像競合犯，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪，判處有期徒刑10年6月；轉讓禁藥部分經判處有期徒刑7月；販賣第一級毒品罪共31罪，其中22罪各判處無期徒刑、9罪各判處有期徒刑16年；販賣第二級毒品罪共10罪，其中2罪各判處有期徒刑7年6月、3罪各判處有期徒刑3年10月、5罪各判處有期徒刑7年2月，應執行無期徒刑，除轉讓禁藥罪部分被告未上訴外，其餘部分均上訴，嗣於本院前審審理時撤回意圖販賣而持有第一、二級毒品部分之上訴，此部分即告確定。而被告上開販賣第一、二級毒品部分，本院更審時依被告之自白、購毒者之證述、被告與購毒品者之通訊監察譯文及被告用以與購毒者聯絡經扣案之行動電話1支等相關證據，認定被告有販賣第一級毒品（詳如附表一編號1-31所示）及販賣第二級毒品（詳如附表二編號1-10所示）之犯行，且均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，此有甲、乙確定判決附卷可稽，並經本院調閱該卷宗查閱無訛。是乙確定判決認定被告確有販賣第一、二級毒品之犯行，除以購毒者之證述為證據外，尚有與購毒者之證述相符之通訊監察譯文內容、被告之自白及被告所有經扣案之行動電話可證，核無上開聲請意旨所指未依法定程式認定證據之違誤可言。
㈡乙確定判決理由中雖先認證人盧鎮茂於警詢之證述無證據能
力（見乙確定判決第5頁），惟認定被告有附表一編號6所示販賣第一級毒品之犯行時，卻引為論罪之證據（見乙確定判決第8頁），於法固有未合，惟乙確定判決認定被告有該次犯行，係依被告之自白、證人盧鎮茂於偵查及原審之證述、通訊監察譯文及被告扣案之行動電話等證據（見乙確定判決第8頁），故誤引證人盧鎮茂之警詢證述作為證據，仍不足以動搖乙確定判決對被告該次犯行為有罪判決之認定甚明。又證人盧鎮茂於花蓮地院固曾證述未交付購毒價金12,000元，其於偵訊時證稱已經付錢是作偽證，且知作偽證要被判刑等情，有聲證二即證人盧鎮茂之該次筆錄在卷可稽，惟乙確定判決已詳述證人盧鎮茂所為該次交易未交付12,000元之證述，與事實不符而不可採之理由（見乙確定判決第8-9頁），足見聲證二之證據業經乙確定判決審酌。
㈢證人盧鎮茂就附表一編號7所示之時間打電話給被告時，向
被告說要還他1,000元，意思是要跟他買1,000元海洛因一節，業據證人盧鎮茂於偵訊及花蓮地院證述甚詳，被告對此次販賣海洛因之犯行亦於本院前審時供承不諱。且因證人盧鎮茂證稱同日中午被告購買之海洛因（即附表一編號6所示），已與朋友一起施用完畢，故證人盧鎮茂同日晚間再向被告購買海洛因（即附表一編號7所示），並無違反社會經驗法則等情，業經乙確定判決於理由中詳予論述（見乙確定判決第9-10頁）。被告無視上開證據資料，徒以附表一編號6、7所示部分未查獲任何毒品，並就乙確定判決已詳加說明之事項，再事爭執而聲請再審，顯無理由。
㈣綜上，被告所執之上開理由，核與聲請再審之法定事由不合，本件聲請並無理由，應予駁回。
、甲確定判決部分被告意圖販賣而同時持有第一、二級毒品部分既經被告撤回上訴，即與未上訴同，而被告就乙確定判決聲請再審並無理由，業如上述，本院既非甲確定判決之原審法院，被告對甲確定判決聲請再審，應由花蓮地院管轄，其向本院聲請再審，即與刑事訴訟法第426條第2項之規定不合，其向本院聲請再審即於法有違。況被告此部分犯行適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之結果，僅係量刑時影響其宣告刑之輕重，與「罪名」無關，自不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指「罪名」之範圍，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中華民國106年9月26日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國106年9月26日
書記官溫尹明