裁判字號：最高法院101年台上字第5868號刑事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八六八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告林文郎選任辯護人陳峰富律師
施汎泉 律師 羅豐胤 律師上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十三日第二審更審判決（一○○年度金上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七九四九號），提起上訴.
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決與第一審判決所認定上訴人即被告（下稱被告）林文郎之犯罪情節基本上一致，且原判決未認定第一審判決之量刑有失出之情形。第一審判決量刑既未失出，而被告所犯為最重本刑七年以下有期徒刑之罪，又為（修正前刑法之）連續犯並加重其刑，依論理法則因有禁止不利益變更原則，不會改判量處較第一審判決為重之刑，然亦不會改判量處較第一審判決為輕之刑。詎原判決無片語隻字說明第一審判決量刑有失出之理由，竟將第一審判決原處被告有期徒刑一年十月，改判量處有期徒刑一年八月，有判決不載理由之違法。
㈡、原判決固於理由欄記載：被告先後二次炒作三洋（紡織）纖維股份有限公司股票（下稱「三洋纖股票」）、億泰電線電纜股份有限公司股票（下稱「億泰股票」）之犯行，股票種類不同，惟時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪。但由被告辯稱：自己資金有限，……不可能同時炒作二檔股票等語，以及原判決所認定億泰股票之炒作期間為民國九十一年四月十五日至同年六月十四日，三洋纖股票之炒作期間為九十一年五月十四日至同年六月十四日。顯見被告是在炒作億泰股票一個月之後，資金許可之情形下，才炒作三洋纖股票，炒作億泰、三洋纖股票自始即未在一個預定犯罪計劃以內，非出於概括犯意至明。易言之，被告炒作三洋纖股票是炒作億泰股票的中途另行發生新犯意，揆諸最高法院七十年台上字第六二九六號判例意旨，不能成立連續犯，而應分論併罰。詎原判決竟認被告應論以連續犯一罪，自有適用法則不當之違法等語。被告林文郎上訴意旨略稱：㈠、證券交易法施行細則第二條規定，所謂利用他人名義持有股票者，須直接或間接提供資金與他人購買股票者，始足當之。依台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）所附之相關資料，及證人 吳麗雲 之證言，可知在本案查核期間，被告未提供資金予 林文裕 買賣股票。則被告於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）詢問時，關於林文裕之證券交易帳戶（下稱證券帳戶）為其使用部分之自白，即與事實不符。原判決採為論罪依據，自非適法。㈡、林文裕生前於調查處之陳述為傳聞證據，並無證據能力，且其係以犯罪嫌疑人身分在調查處接受詢問，嗣於偵查及審理中，並未以證人身分陳述並接受詰問，原判決以之作為犯罪證據，有違證據法則。又林文裕所稱被告匯入資金至其帳戶之時間，為九十年四月十八日至同年六月三十日間，與本案之查核期間被告曾否使用其帳戶無關，原判決採為論罪依據，亦有不當。㈢、原判決引用富邦銀行防制洗錢交易備查簿作為犯罪證據，然未於審判期日調查證據時予以提示，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、現行證券交易制度採取時間優先、價格優先之撮合原則。被告雖曾以高於成交價或漲停價委託買進三洋纖及億泰股票，惟係基於「價格優先」原則採行之手段，不能憑以認定其有抬高股票價格之意圖。又在實務上，投資人以短線交易方式，在同一交易日內就同一檔股票有買進、賣出行為，本為合法、常見之投資策略，自難憑以認定被告有操縱市場之意圖。原審以被告有高於揭示價格委託買進股票，及買進後又賣出等行為，認定被告有操縱市場之意圖，有違經驗法則。㈤、三洋纖及億泰股票於查核期間內成交量增幅甚大，係因該等股票於查核期間前一個月之日均量甚少，使得成交量放大之成數倍增所致，不得憑以認定被告有影響股票價格、操縱市場情事。又成交量與股價間並非有絕對之正向關聯，不得因有成交量放大之情形，即認被告有影響股價之行為。況以三洋纖股票為例，於查核期間該股票成交量雖有增加，然價格卻反而下跌，足見被告並無以高價連續買進之行為。又同產業類別之各個股票，每檔股票之走勢、影響股價之因素均不相同，自不得以某檔股票之走勢與價格，與同類股之走勢與價格相類比，即謂投資人有影響股票價格之行為。另大盤指數係由所有上市公司股價漲跌組成，其影響層面及因素甚多，無法以之與個股比較。故三洋纖及億泰股票於查核期間內，指數走向背離同類股及大盤指數，振幅亦高於同類股及大盤等情，均不足為被告有操縱市場行為之依據。原判決認定被告有操縱市場之行為，有違經驗法則。
㈥、原判決認證人 陳麗文 、 賴盈 全於檢察官偵查時之陳述有證據能力，然未論述其等上開陳述並無「顯有不可信」情況之理由，有判決理由不備之違法。被告與陳麗文、莊 蔡惠淑 間並無資金往來關係，有富邦銀行檢送之相關資料可按，足見被告未利用其等之帳戶買賣股票。原判決未就此予以審酌，有判決理由不備之違法。㈦、林文裕之證券帳戶於查核期間內買賣之股票達二十四種，其中三洋纖、億泰股票之比例少於其他股票，足證林文裕係自行買賣股票，與被告無關。且如被告與林文裕共用該證券帳戶，則相互間之資金、證券交易稅、手續費如何區別？如何辦理交割手續？均有可疑。原審採信林文裕於調查處之陳述，為不利於被告之認定，難認為適法。㈧、原判決認證人 阮建東 於原審（上訴審）所為：林文裕買賣股票部分係由營業員負責，不知其是否親自買賣股票等證言，不足作為有利於被告之論據，但未詳敘其所憑之理由，有判決理由不備之違法。㈨、原判決一方面認證人 郝允仲 關於：其對於投資人回報委託買賣（股票）成交時，不會誤認被告的聲音等證言，尚難採為有利於被告之證據。另方面又採用郝允仲所為：被告確有在同一天指示其對三洋纖、億泰同一檔股票又買又賣等證言，為不利於被告之論據，自有判決理由矛盾之違法。㈩、被告自承曾使用 莊朝瑞 之證券帳戶等情，與證人 林世松 證稱：林文裕之證券帳戶係其自己使用等情，並無關聯。原判決以被告自承其確有使用莊朝瑞證券帳戶等情，作為不採林世松上開證言之依據，有判決理由矛盾之違法。、由證人 林雯蘭 之證言，可知被告與林文裕間無資金關係，亦未使用林文裕之證券帳戶買賣股票。原判決僅謂林雯蘭關於林文裕遺產繼承部分之證言，與股票交易無關，而未敘明其所憑之理由，有判決理由不備之違法。、證券交易法於八十九年七月十九日修正時，刪除第一百五十五條第一項第二款之規定。是被告行為時，已無處罰沖洗買賣之規定，法院應為無罪（或免訴）之判決。原審卻於比較新舊法規定後，仍認上訴人違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定，適用法則自有不當。、原判決認為被告之行為符合證券交易法第一百五十五條第一項第四款「連續」之要件，卻未說明於如何之時間間隔內以何種頻率，乃至於以何種價格購買股票，始該當於所謂「連續」，有判決不備理由之違法。、原判決以被告於犯罪後均未能坦承犯行，且供詞反覆，造成訴訟延滯，作為量刑依據，不當限制被告之陳述自由權、辯護權，與刑法第五十七條第十款之規定有違，自非適法。、原判決認被告有藉相對成交，誘使其他投資人跟進買賣股票，以操縱市場之意圖，與經驗法則有違。原判決亦未就相對成交行為之標準加以說明，有判決不備理由之違法。、被告已舉證證明其係因三洋纖公司及億泰公司已轉虧為盈，前景看好，出於合理投資目的而買賣股票，原判決未採納被告之辯解，而未說明理由，有判決理由不備之違法。、台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）製作之股票交易分析意見書所附之有關數據資料，屬傳聞證據，且不合刑事訴訟法第一百五十九條之四規定特信性文書之要件，無證據能力，原審採為判決基礎，自屬違法。、原判決不採納證人 洪淑芳 於原審所為之證言，而未說明其理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告意圖抬高在台灣證券交易所集中交易市場上市之三洋纖股票與億泰股票之交易價格，並意圖造成集中交易市場該二檔股票交易活絡之表象，以誘使其他投資人買賣該二檔股票，基於概括犯意，自行或以他人名義，除利用自己開設於00000000000000號1、2之富邦證券股份有限公司（下稱富邦證券）陽明分公司證券帳戶、台証證券股份有限公司（下稱台証證券）民生分公司證券帳戶外，並利用其不知情之弟弟林文裕（已於0000000000000於0000000000設○○○○○號3之證券帳戶、不知情之友人 莊昭瑞 、陳麗文、 莊蔡惠淑 （莊昭瑞、莊蔡惠淑係夫妻，陳麗文為其等之兒媳）於0000000000設○○○○○號4至6等證券帳戶，於九十四年四月十四日至同年六月十四日台灣證券交易所查核之期間，連續委託買賣而相對成交，委由不知情之營業員林世松、 賴盈全 、郝允仲，以該等帳戶連續以高於委託當時之揭示價、漲停價買入三洋纖及億泰股票，並連續為相對成交（即沖洗買賣），而有如原判決事實欄一之㈠、㈡所載違反證券交易法等犯行（詳細之交易情形及炒作手法分別如附表二至七所示）等情。因而撤銷第一審判決，適用有利於被告之行為時（即八十九年七月十九日修正公布之）證券交易法及修正前刑法連續犯規定，改判論處被告連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之連續高價買入證券罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據證人林文裕、陳麗文、莊蔡惠淑、賴盈全、郝允仲、 吳克昌 分別於調查處詢問及偵、審中供證明確，並有台灣證券交易所製作之三洋纖、億泰股票交易分析意見書（下稱交易分析意見書）及所附及另行函送之客戶交易明細表等相關交易數據資料在卷可稽。被告對其於上開查核期間，曾以自己及林文裕、莊昭瑞所有之上開證券帳戶，買賣三洋纖及億泰股票等情，亦分別於調查處詢問及偵查、審理（被告本身及莊昭瑞之證券帳戶部分）中坦承不諱，並有莊昭瑞委託買賣證券受託契約書、授權書、有價證券買賣對帳單、莊昭瑞買賣三洋纖、億泰股票交易查詢明細表可憑。其雖否認有違反證券交易法犯行，辯稱：其未曾以林文裕、陳麗文、莊蔡惠淑名義買賣三洋纖、億泰股票，林文裕、陳麗文、莊蔡惠淑之證券帳戶於上開查核期間內買賣上開股票，均係渠等自行所為。又其係因三洋纖、億泰股票前景看好，而買賣該二檔股票，並因配合台灣證券交易所以電腦撮合股票買賣採行之價格優先與時間優先原則，為求優先買進或賣出，而以較高價格或較低價格掛單，且其所為均屬證券投資實務上之策略手段，並無不法炒作股價及操縱市場交易價格等犯意云云。然而：㈠、林文裕所有之上開證券帳戶已借予被告使用，該帳戶於上開查核期間內買賣三洋纖、億泰股票，均係被告所為，其在富邦銀行之帳戶及買賣股票交割匯款事宜，均由被告秘書洪淑芳處理等情，業據林文裕於調查處詢問時陳述綦詳，並有客戶存提紀錄單、存款取款憑條、存款存入憑條、林文裕委託被告買賣證券之委託買賣證券受託契約，及洪淑芳分別代理林文裕及被告處理匯款事宜之防制洗錢交易備查簿影本在卷可憑，林文裕上開陳述並與被告於調查處詢問及偵查中供承之情節相符。至於洪淑芳於原審證稱：未曾協助林文裕辦理股票交割手續，印象中亦未曾匯款予林文裕云云，與上述確切事證不符，尚無可採。㈡、林世松（富邦證券營業員）於調查處及第一審雖證稱：林文裕均係親自下單等語，惟與上述事證不符。且其於第一審另證稱：被告未使用其他帳戶買賣股票云云，與被告自承另使用莊昭瑞之證券帳戶交易等事實亦不相符。其證言自難予採信。阮建東（富邦證券陽明分公司財務部門主管）於原審前審證稱：其曾經手林文裕買賣股票之交割事宜，買賣部分是由營業員負責，其不知林文裕是否親自買賣股票等語，與被告有無使用林文裕帳戶買賣股票之待證事實，並無必然之關聯，尚難資為有利被告之證據。林雯蘭（被告之妹）於原審關於林文裕遺產處理事宜部分之證言，與本件待證事實無涉。郝允仲（台証證券營業員）於原審證稱：其對於投資人的委託買賣成交後均須回報，不致於在電話中誤認被告聲音等語，與被告有無使用林文裕在富邦證券之帳戶買賣股票並無關聯，尚難執為有利被告之證據。且郝允仲亦證稱：被告確有在同一天指示其對三洋纖、億泰股票又買又賣之情形，不似其他上市公司為護盤維持股價等語，足見被告辯稱係為投資而連續買進或賣出該等股票云云，並不足採。㈢、莊蔡惠淑、陳麗文及莊昭瑞在富邦證券仁愛分公司開設之證券帳戶，均授權被告使用，該等帳戶於上開查核期間買賣三洋纖、億泰股票，均係由被告決定等情，業據陳麗文、賴盈全（營業員）分別於偵查中證述明確，並有委託買賣證券受託契約書、授權書等可稽。被告於偵查中亦供承：有幫陳麗文下單購買三洋纖、億泰股票等語。至於陳麗文、賴盈全事後於第一審翻異前詞，改稱：陳麗文、莊蔡惠淑原先曾委託被告下單買賣股票，至後期則改為跟單（即跟隨被告下單買賣股票之意）買賣股票云云，惟其二人對於改為自行跟單買賣股票之時點如何，均無法明確陳述，無非均為事後迴護被告之詞，不足採信。㈣、依上開交易分析意見書所附及台灣證券交易所檢送之相關數據資料，及證人吳克昌（台灣證券交易所監視部查核組長）之證言以觀，被告確有以附表一所示帳戶，於附表三、六所示日期，於盤中或收盤前約三至十分鐘左右，連續以揭示價及高於委託當時之揭示價或漲停價委託買進三洋纖、億泰股票，致影響各該日盤中價格及收盤價情事。被告在買賣成交量較大之日期，並均有相對成交情形，由其買賣該二檔股票之市場占有率及其交易情形，可見其交易行為明顯異常。另由被告買賣三洋纖、億泰股票前後，該二檔股票之日成交量、漲跌幅、振幅相互比較，在查核期間該二檔股票之成交量明顯異常，且股票指數走勢明顯背離同類股及大盤走勢，其振幅更明顯高於同類股及大盤。再依附表三、六所示之交易情形以觀，被告買賣三洋纖、億泰股票所為之交易判斷，均有違「買低賣高」之交易常理。而當時實施之股票交易揭示制度，在九十一年七月一日前（實應為九十一年六月三十日以前）開盤採集合競價，盤中採二檔限制之連續競價至收盤之方式，有卷附之台灣證券交易所函可按。依當時揭示制度，被告既明知如附表三、六所示各日，得以較低價格委託買進三洋纖及億泰股票，並無漲勢強勁或買盤強勁之情況，竟以異於常情之漲停價連續委託買進，而以拉尾盤方式逐步抬高該檔股票之成交價格，核與其所辯為投資該股票而買進，應考量成本而購入之情形有異，其有意圖抬高三洋纖、億泰股票之股價，而連續以高價買進之行為甚明。㈤、被告雖辯稱：其係因三洋纖、億泰股票之前景看好，而買賣該二檔股票，其買賣該二檔股票並未獲利，可見無拉抬股價再賣出獲利之意圖，又其並非連續以高價或漲停價買入該二檔股票，不合不法炒作要件云云。然查：⑴、三洋纖公司及億泰公司於九十一年第一季已轉虧為盈乙節，已於該年度第一季之股價中反應。又三洋纖股票於查核期間，報章雖曾刊登該公司九十一年度每股盈餘挑戰新台幣四元之廣告，惟業經三洋纖公司發布重大消息澄清此純屬臆測。又被告並非長期持股，而係為又買又賣之相對成交，徒增交易成本。且三洋纖、億泰公司在查核期間，並無重大利多消息，反有上述收盤價、成交量、漲跌幅異常波動之情況，被告辯稱係看好該二檔股票前景云云，尚無可採。⑵、三洋纖、億泰股票在查核期間前之成交量微少，另依三洋纖、億泰二家公司九十年年報所示，該二家公司股票大部分係由公司之董、監事及重要幹部持有，並未於市場買賣交易。故以被告之炒作資本，能達如附表二、五所示買賣該二檔股票成交量幾乎達百分之四十至五十，並無違常情。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，以意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出為成立要件，至於行為人是否果因此從中獲利，並非所問。被告係意圖抬高三洋纖、億泰股票之股價，而有連續以高價買入該等股票之行為，已如前述，被告辯稱其買賣該二檔股票並未獲利，可見無抬高股價之意圖云云，自無可採。⑶、在上開查核期間雖另有 蔡佩珊 等二十七人買賣三洋纖、億泰股票，然而渠等所為，無法證明與被告所為有何關聯，況依上述被告在查核期間自行及以他人名義買賣三洋纖、億泰股票之情形，確已對於該二檔股票之股價振幅及交易量造成重大之變動，故蔡佩珊等人買賣三洋纖、億泰股票部分所為，不能資為有利於被告之論據。⑷、所謂連續以「高價」買入，係指在特定時間逐日連續以高於平均買價（即委託當時之揭示價）、接近或等於當日收盤漲停參考價（即最高買價）之價格，於盤中或盤尾大量委託買入，並不以「連續漲停價買入」為必要。行為人主觀上有抬高股票價格之意圖，客觀上就特定之股票有連續以高價買進之行為，即屬違反該規定。依被告行為時之電腦撮合制度，大量之相對高價或漲停價委託買進，對該股成交價會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高價或漲停價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，因股價未達當日漲停價時，依正常交易判斷法則，被告自無違反交易常態，選擇以漲停價或高於揭示交易價行情之高價委託買進之理。被告辯稱其所為係常見之操作手法，並非不法炒作云云，亦無可採。㈥、依附表四、七所示，被告於密接時間內，使用上開各證券帳戶連續買進及賣出三洋纖、億泰股票，顯已違反一般交易常情，參以吳克昌於第一審證稱：三洋纖、億泰二檔股票成交量不大，只要在接近之時間內，用大量高價委託買進，且大量低價委託賣出，就可能達到相對成交之效果等語，被告主觀上有藉連續買賣三洋纖、億泰股票而相對成交，以達操縱市場行情之目的，應堪認定等情。因認本件事證明確，被告確有上揭犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。並敘明：被告被訴涉犯洗錢防制法第九條第一項罪嫌部分，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因檢察官認與上揭經判決有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為同法第一百五十九條之三第一款所明定。依上揭規定，被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如具備可信性及必要性，亦得為證據。林文裕業於九十六年三月二十一日死亡，無法於審判中傳喚到庭。其於調查處（即司法警察官或司法警察）調查時所為之陳述，以及陳麗文、賴盈全於偵查中依法具結所為之陳述，如何分別符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，原判決已為說明（見原判決理由壹之二、三）。則原審就林文裕於調查處調查時所為之陳述，及陳麗文、賴盈全於偵查中依法具結所為之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指為違法。被告上訴意旨指稱林文裕、陳麗文、賴盈全之上開陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。台灣證券交易所依證券交易所管理規則第二十二條第一項規定，對集中交易市場實施監視制度，並據此制訂「實施股市監視制度辦法」及「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，依該等相關規定，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄記載之數據資料，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。原判決就台灣證券交易所交易分析意見書所附及該所函送之相關數據資料（包括三洋纖股票及億泰股票與同類股、大盤指數行情明細表、成交買進三洋纖股票及億泰股票前一百名投資人明細表、成交買賣較大證券商之較大投資人明細表、三洋纖與億泰股票成交價達異常標準明細表、可能相關投資人集團林文郎等五名委託買賣、成交三洋纖與億泰股票明細表等），如何符合上揭傳聞法則之例外規定，而有證據能力，已為說明（見原判決理由壹、四）。被告上訴意旨指稱該等交易相關數據資料無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、修正前刑法之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。刑法修正前，行為人先後就集中市場個別不同之多種有價證券，基於概括犯意，意圖抬高或壓低集中交易市場二種以上不同之有價證券之交易價格，而以高價買入或賣出該二種以上不同之有價證券，在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，如基於概括犯意為之，自有連續犯之適用。被告先後二次炒作三洋纖、億泰股票之犯行，股票種類不同，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑，原判決已為說明（見原判決理由叁、二），此乃事實審法院職權之適法行使。檢察官上訴意旨關於被告炒作三洋纖股票及億泰股票之犯行，認為不能成立連續犯部分之指陳，係以自己之說詞，就原判決採證認事之職權行使，為不同之評價，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、證券交易法第一百五十五條第一項第四款所規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有抬高或壓低價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條第一款之罪。又所稱連續以高價買入，係指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入者而言。被告意圖抬高三洋纖、億泰股票，而自行及以林文裕、莊昭瑞、陳麗文、莊蔡惠淑名義，連續為上揭以高價買進該二檔股票等行為，其所為自已違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而構成同法第一百七十一條第一款之罪，原判決已詳敘其所憑之證據及認定之理由。被告上訴意旨，仍以原判決認定事實有違經驗法則云云，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、證券交易法於八十九年七月十九日修正前，其第一百五十五條第一項第二款、第三款及第六款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」。該法於八十九年七月十九日修正公布時，刪除上開條項第二款禁止偽作買賣之規定。嗣該法於九十五年一月十一日修正公布時，復於同條項第五款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第五款、第六款規定則移列為同條項第六款、第七款。上開第五款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止「相對委託」。證券交易法於八十九年七月十九日修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為該次修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第一百七十一條處罰。嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月十一日間上開禁止相對成交規定增訂前，如有在證券交易集中市場大量既買又賣，操縱市場行情之偽作買賣行為，仍有同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行為」規定之適用，而應依上開處罰規定論處罪刑。被告於上開查核前間內，所為之上揭買賣三洋纖、億泰股票等所為，已違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定，亦構成同法第一百七十一條第一款之罪，原判決已詳為說明（見原判決理由叁、一、㈠之⒈、⒊）。被告上訴意旨指稱其行為時，證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定已刪除，此部分應為無罪（或免訴）之判決云云，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。㈥、被告及林文裕於九十四年八月十九日在調查處調查時，調查員均曾就洪淑芳曾否代理渠等處理股票交割匯款事宜予以詢問，並出示卷附富邦銀行防制洗錢交易備查簿影本，供渠等辨識，有各該調查筆錄及防制洗錢交易備查簿影本在卷可稽（見九十四年度偵字第一七九四九號卷第八、九、十六、三十四、四十一頁）。原審法院審判期日調查證據時，雖疏未提示上開防制洗錢交易備查簿影本，然審判長已依法定程序就林文裕、被告之上開調查筆錄予以調查，並予被告及辯護人辯論其證明力之機會（見上更㈠字卷二第一二九頁背面、第一三○頁、第一三八頁背面），依原審所踐行之訴訟程序，實質上已就上開防制洗錢交易備查簿影本與待證事實之關聯性為調查，自與被告之辯護權及判決結果無影響，此項訴訟程序之瑕疵，不得執為合法之第三審上訴事由。㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。又第二審判決認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法，因將原判決經上訴部分撤銷，自為判決者，其量刑除應受刑事訴訟法第三百七十條前段規定之不利益變更禁止原則之限制外，並不受原判決量刑之拘束。原判決撤銷第一審之科刑判決，論以八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百七十一條第一款之罪，該罪之法定刑為處七年以下有期徒刑，得併科罰金。原判決於依修正前刑法連續犯規定加重其刑後，以被告之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列事項及其犯罪之一切情狀，量處較第一審所處有期徒刑一年十月為輕之有期徒刑一年八月，並未逾越法定刑度，或濫用其權限。檢察官及被告上訴意旨關於原判決量刑部分之指陳，均係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。被告上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
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